법률 문제에 대한 정답이 하나밖에 없나요?

법의 생명은 추리에 있다. 내 눈에는 중국 법학의 딜레마와 출로' 화해할 수 없는 화해, 갈등의 결합, 대립의 종합' 이 모두 법률의 문제이다. " 카르도조' 법의 생명은 논리가 아니라 경험에 있다. " 요약: 이 글은 현재 중국 법학의 딜레마-비법적 요인의 개입으로 법적 결과의 불확실성을 초래하고, 법에 대한 신앙과 신뢰를 보편적으로 상실하게 한다. 출발하고, 법률 추리 (주로 실천추리) 가 법률 적용에서 가치를 강조하며, 형식 정의의 추구를 통해 법률을 더욱 분명하게 하고, 법률에 대한 대중의 신뢰를 회복하고, 결국 실질적인 정의를 추구할 수 있도록 한다. 법을 더 명확하고 예측 가능하게 만드는 방법에 관해서는, 내가 선택한 방법은 유추 추론을 바탕으로 한 선례 원칙을 따르는 것이다. (존 F. 케네디, 법명언) 키워드: 법적 딜레마? 법적 추론? 연역적 추리? 실천적 이성? 유추 추론? 선례를 따르시겠습니까? 판례법 제도? 1. 나는 중국 법률의 현재 곤경을 무엇이라고 부르는가? 내가 보기에 중국 법학의 가장 큰 곤경은 그 권위성이 응당한 높이에 미치지 못했다는 것이다. 이런 표현은 다방면이다. "법은 반드시 신앙되어야 한다. 그렇지 않으면 명실상부할 것이다." [1], "법률을 존중하는 사람만이 보호자가 될 수 있다." 그러나 중국의 현재 법인은 분명히 법에 대해 충분히 존중하지 않는다 [2]. 일부 학자들은 중국의 법적 딜레마의 관건이 중국 신분의 주체성 부족에 있다고 지적했다. 중국의 법률가들은 자아를 잃고 축음기나 마이크가 되어 모든 것을 생각하는 것처럼 보이지만, "사고 그 자체의 기초, 이 기초는 존재하지 않거나 물질적인 것" 일 뿐, "우리는 중국 자신의 미래가 없다. 서구의 과거와 오늘뿐이다" [3]. 이것은 내가 보기에 중국 자체의 법률에 대한 자신감이 부족하다는 표현이기도 하다. 법률가도 이러한데 하물며 일반 대중은 말할 것도 없다. 중국인은 법적 사고에 익숙하지 않지만, 중국인은 가장 실용적이다. 중국인은 권위 [4] 를 믿는 데 익숙하기 때문에' 정찾기 어렵다' 는 것은 중국인들이 수천 년 동안 지속해 온 사고방식이며, 대부분의 중국인들은 청천법사가 나와서 자신을 위해 주인이 되기를 기대하는 기대이다. 이 전통 중국 농촌 [5] 은 깊은 낙인을 남겼고, 이미 우리 민족 성격의 일부가 되어 더 이상 쉽지 않다. 법치란 우선 많은 민중의 마음속에 살면서 그들의 생활의 정상적인 상태가 되어야 [6] 을 실현할 수 있다. 이 역설은 현실에서 법의 난처함을 야기했다 [7]. 이 상황의 주요 원인은 무엇입니까? 나는 법률의 예측불가성이라고 생각한다. 우리 모두 알고 있듯이, 법은 우리가 문제를 해결하는 최종 방법이 아니며, 심지어 주요 경로도 아닙니다 (유일한 방법은 아님). "대안은 정치, 중안은 영향, 작은 사건은 법률을 강의한다" 는 것은 거의 모든 법률인 (적어도 사법인) 의 머릿속에 깊이 숨겨져 있는 잘 알려진 잠재규칙이다. 어떤 상황이 발생하든지 간에, 이 원리는 항상 필터의 역할을 한다. 그래서 법이 가장 많은 것은 세 번째 선택일 뿐이라고 해도 과언이 아니다. 이것은 모든 법률인의 비애이다. 따라서 법 (특히 사법과 법 집행에서) 이 이데올로기, 정치, 사람들의 의지, 도덕 등의 요소를 너무 많이 섞으면 법은 자신감을 줄 수 없다. 바로 이런 불확실성이 일반 대중과 심지어 법률가들의 법에 대한 불신을 불러일으켰다. 중국 법률가들은 분명히 말하지 않았다. 그가 일반인에게' 법은 일정한 것' 이라고 말할 자격이 없는 것 같다. 물론, 설령 그들이 했다고 해도, 중국 사람들이 순진하게 믿고 싶어하는 것을 상상하기는 어렵지 않다. 2. 법률 추리 중국의 법률은 순수한 법률이 아니며, 중국의 법률 문제도 순수한 법률 문제가 아니다. "정의, 국법, 인정", 국법이 둘 사이에 끼어 올라가지 않고 내려갈 수 없고 [9] 움직일 수 없다. 제한된 법률로 실제 문제를 해결한다 해도, 법인이 보여주는 직업소양은 여전히 아첨하기 어렵다 [10]. 프리드먼은 정보론의 관점으로 법률제도의 일반적인 과정을 분석하고 이 과정을 원료 입력, 가공, 판단 출력 및 정보 피드백 단계 [1 1] 로 나누었다. 제가 여기서 중점적으로 말씀드리는 것은 두 번째 단계, 즉 사실을 인정하고 법률을 적용하는 과정, 즉 법률 정보의 처리와 사고입니다. 가장 중요한 것은 법률 분석이다. 보스너의 관점에 따르면 법률 분석은 법률 개념 사이의 관계에 대한 토론이다. 보덴하이머는 단순히 법률 분석이 분석 추리, 즉 법적 추리라고 생각한다. 두 진술 모두 불가피하게 너무 추상적이다. 그렇다면 법적 추론이란 무엇일까요? 드워킨은 "법적 추론은 건설적인 해석의 응용이다. 우리의 법률은 우리의 전체 법률 관행에 대한 최고의 전시에 존재하며, 이러한 법률 관행에 대한 최상의 묘사에 존재한다. " [12] 따라서 법적 추론은 매우 크고 복잡한 개념이며 법적 해석도 포함될 수 있습니다. 논리적 사고 방식이 법률 분야에 적용되는 것, 즉 법적 명제의 일반 논리 연기 [13] 입니다. 그것은 법이 적용되는 시종일관, 심지어 항상 관건이라고 할 수 있다. 법적 추리가 어려운 상황에 따라 다른 논리적 형식과 추리 규칙에 따라 법적 추리는 형식 추리와 실질적 추리 [14] 로 나눌 수 있다. 법적 질문에 대한 정답이 있습니까? 하지만 법적 추리 (분석 추리) 전에 우리가 가장 먼저 고려해야 할 전제는: 법적 질문에 대한 정답이 있는가? 이 문제는 사실 법적 추론이 필요하고 효과적인 법적 근거이기 때문이다. 드워킨은 법적 문제가 객관적으로 단 하나의 정답일 수밖에 없다고 생각한다. "여러 해 동안, 나는 실증주의자의 주장을 반박해 왔다. 즉, 논란이 있는 법적 문제는 정답을 가질 수 없고, 다른 답만 있을 수 있다는 것이다. 나는 대부분의 경우 정확한 답은 추리와 상상을 통해 얻을 수 있다고 주장해 왔다. " [15] 하지만 분명히 Posner 는 이 견해에 완전히 동의하지 않는다. 그는 드워킨을' 도덕현실주의자' 라고 부르며 법적 추리 결론이 정확한지 아닌지를 측정하는 합리적인 기준이 하나뿐이라고 주장했다. 객관성은 "기존의 지능과 양심을 가진 다른 사람들이 합리적으로 그것을 옳은 것으로 여길 수 있다고 생각한다" [16]. 그가' 정확성과 진리에 반대하며 일종의 진리신비주의에 빠졌다' [17] 는 법률의 모호성을 초래하여 예측할 수 없게 될 것이라는 의견이 있다 [18]. 이것은 정말 불가사의하다. 나는 법률 문제가 결코 수학이나 물리 논리처럼 공식으로 모든 가능성을 다 소진하고 결국 진상을 얻을 수 없을 것이라고 생각한다. 인간의 참여로 인해 법적 문제가 불가피하게 많은 개인과 집단의 가치 판단과 혼동될 수 있기 때문에 법적 문제가 객관적인 답안을 가질 수 있다고 말하기는 어렵다 [19]. 여러 가지 종합적인 실천적 이성적 방법을 통해서만 우리 시대 대다수 사람들이 인정한 가장 합리적인 답을 찾을 수 있다. 그렇다고 법이 예측할 수 없다는 뜻은 아니다. 나는 뒤에서 토론할 것이다, 합리적인 판례제도를 수립하는 것은 매우 효과적인 해결책이다. 4. 논리추리 (사법삼단론) 의 기능과 결함 나는 대다수 (법률) 사람들에게 법률추리는 사법삼단론이라고 믿는다. 특히 분석법학자들은 "법치란 결론이 대전제와 소전제논리의 필연적인 결과여야 한다" 고 보고 있지만, 법률을 자판기로 적용하는 간단한 사고 [20] 아리스토텔레스의 필연적인 추리와 변증적 추리 [2 1] 의 의미에서도 퇴보적이다. 그러나 간단한 상황에서는 사실 연역논리의 간단한 추론으로 충분하다. 연역추론의 본질/관건은 사례가 규칙의 예인지 여부이다. 아니면 아마도 가장 유명한 삼단론을 예로 들어보죠. "모든 사람이 죽는다. 소크라테스는 한 사람입니다. 그래서 소크라테스는 죽을 것이다. 논증의 유효성은 여기뿐이다: 소크라테스의 필사 결론은 첫 번째 전제인' 사람' 의 정의에 포함되어 있다. 사실, 전제는 "사람" 이라고 표시된 상자가 있고, 상자 안에는 무언가가 있고, 각각은 "죽을 것" 입니다. 작은 전제는 상자 안의 물건들이 모두 명품이라는 것을 알려주는데, 그중 한 명품에는 소크라테스라고 적혀 있다. 우리가 소크라테스를 상자에서 꺼냈을 때, 우리는 그가 죽을 것이라는 것을 알았다. 왜냐하면 상자 안의 모든 것이 죽을 것이기 때문이다. 보스너는 이 삼단론이 설득력 있는 효과를 가지고 있다고 지적했다. 왜냐하면 그것은 은유와 상자 은유 [22] 를 사용했기 때문이다. 연역추리에는 두 가지 전제 조건 [23]: 1, 법체계의 공리화: 이성의 고갈과 자족적 체계. 첫째, 법률 시스템이 완벽합니다. B, 시스템이 조화를 이루며 동시에 하나의 명제를 긍정하고 부정할 수 없다. C, 모든 기호 표현 규칙 및 해당 분야의 모호성을 제거합니다. 2. 법적 명제의 형식화. 연역추리 (사법삼단론, 혹은 보스너가 말했듯이 이른바 기본 삼단론도 포함됨) 는 법의 확실성과 법치 원칙을 유지하는 데 여전히 중요한 역할을 하고 있다. 다만 일단 어려운 사건이나 윤리와 관련된 사건이 생기면 (즉,' 상자' 가 무엇인지, 안에 무엇이 들어 있는지 명확하게 알 수 없는 경우) 연역추론만으로는 할 수 없다. 또한 연역추리 자체에는 치명적인 결함이 있다. [24]: 삼단론의 합법성은 실제 신뢰성과 일치하지 않을 수도 있다. 그 진실성은 구체적인 삼단론이 합법적인지 아닌지에 달려 있을 뿐만 아니라 전제가 사실인지에 달려 있다. 즉, 크기 전제가 거짓일 때, 결론이 정확한지의 여부는 불확실하다. 그런 다음 소크라테스에 대한 적절하고 유명한 또 다른 예를 사용하여 "모든 스파르타인들은 똑똑하다. "소크라테스는 스파르타 인입니다. 그래서 소크라테스는 똑똑합니다. 클릭합니다 여기서 결론은 정확하지만 크기 전제가 틀렸기 때문에 사실이지만 불법이다. 이것은 반드시 사법 실천 중의 사람들에게 형용할 수 없는 번거로움을 가져다 줄 것이다. 5. 블랙 핑크가 나타난 실제 원인. 그렇다면, 어려운 사례에서 연역추론의 무력감을 어떻게 극복할 수 있을까? 보스너의 방법은' 실천이성' 의 추리 방법으로 논리 추리를 보충하는 것을 주장하는 것이다 [25]. 실천이성' 이 용어는 하나의 표준적 의미가 부족하다' 고 하는데, 적어도 세 가지 다른 용법 [26] 이 있다. 그러나 "일반적으로 실천적 이성 방법은 논리적 추리의 순이성 방법에 해당하는 행동 지향 방법이다. 실천이성은 사람들이 실제 또는 도덕적 선택을 하는 데 사용하는 방법이다. 그것은 어떤 행위의 정당화와 어떤 목적에 비해 가장 좋은 수단의 확정을 포함하며, 그 중 결정적인 역할을 하는 요소는 경험지혜이다. 실천이성이란 법관과 변호사가 구체적인 사건의 법정 재판 관행과 우리나라 법정 변론에서의 경험과 지혜다. " [27] 실용적 추리에는 상식적 추리, 직감적 추리, 유추 추리, 해석추리를 전형으로 하는 몇 가지 실용적인 이성 방법이 포함되어야 한다. 사실 중국은 유추 추론의 전통이 부족하지 않다. 이른바' 춘추판단문제' 는 어떤 의미에서 유추 추론이 가장 간단하고 소박한 방법 [28] 이다. 근대 중국 민법제도의 발전과 함께 유추 추론이 쇠퇴했다. "대부분의 현대 변호사들에게 법적 추론의 중심은 유추 추론이다" [29]. 6. "좋은 푸시"-유추 추론이란 무엇입니까? "추정은 법적 규칙이 해당 규칙의 문자에 포함되지 않지만 해당 규칙의 기초를 구성하는 정책 원칙의 범위에 속하는 것으로 간주되는 사실을 의미합니다." [30] 따라서 유추 추리는 실제로 두 물체의 특정 속성에 대한 유사성을 바탕으로 두 물체가 다른 속성에서 비슷할 수 있는 추리 형태를 추론한다. 그것의 기본 논리 형식은: 한 가지 사물은 A, B, C, D,? B 사물에는 속성 a, b, c 가 있습니다. 따라서 사물 b 에는 속성 d[3 1] 가 있습니다. 법률 적용의 경우, "법률 적용에서 유추 추론의 공식은 일반적으로 규칙 A 가 사례 B 에 적용되고 사례 C 와 사례 B 는 본질적으로 유사하므로 규칙 A 도 사례 C 에 적용될 수 있습니다." [32] 따라서 유추는 실제로 "이전 사례와 같은 방식으로 다음 사례를 판단합니다." [33] 이것은 실제로 선례 제도의 기본 원칙이다. 7. 선례 원칙을 따른다. "오늘날 영미법계의 주류 견해는 어떤 법적 주장을 제기하는 법원 판결, 특히 최종심 법원의 판결이 법의 일반적인 연원과 형식적 연원을 구성한다고 명시 혹은 암시한다." 그러나, "로마법국가의 주도 이론은 사법판례가 법의 형식적 연원으로 여겨져서는 안 된다고 생각한다." 하지만 두 가지 주요 법계가 끊임없이 교류하고 융합함에 따라 대륙법계 국가들은 유스티니의' 사건은 선례가 아니라 법에 따라 판결해야 한다' 는 명령에 따라 판례제도에 대해 편견을 가져서는 안 된다고 생각한다 [34]. 대륙법계 국가들도 분명히 이 문제를 알아차렸고, 일이 변화하고 있다 [35]. 대륙법계 국가에서 "법률 주장에 대해 같은 표현을 하는 일련의 사건은 영미 법원의 판례나 일련의 영미 법원 판례의 권위와 거의 같다" 고 주장했다. " 주목할 만한 것은 사례 편집이다. 예를 들어, 독일 대법원은 변호사가 공식 사례 편집에서 법원이 발표한 사건을 소홀히 한다면 그 결과에 대해 책임을 져야 한다고 생각한다. "우리나라에서는 1992 이후 최고인민법원은 매년 중국 응용법학연구소에' 인민법원 사례 선집' 을 편집하라고 의뢰했고, 학자들은' 중국 자체의 판례제도' 를 빨리 건립할 것을 공개적으로 호소했다. 나는 성실한 신용원칙을 예로 들어 선례 원칙을 따르는 현실의 의의를 연구한다. 우리나라에서는' 민법통칙' 제 4 조가 이 명칭을 간단히 언급했을 뿐, 관련 법학 교재도 이에 대해 모호하다 [36]. 나는 이것이 판례제도의 부재로 인한 은우라고 생각한다. 왜냐하면 이 도덕조항은 글로 명확하게 표현하기가 어렵기 때문이다. 영미법계 국가에서, 성실한 신용원칙은 구체적인 사례를 기초로 한다. 나중에 판사나 변호사가 아리스토텔레스의 소위 한 부분에서 다른 부분으로의 추리를 이용하여 그가 처리한 사건 중 성실신용원칙을 위반한 결론이 있는지 쉽게 알 수 있다. 그렇다고 해서 그들이 선례가 장갑처럼 쉽게 새로운 사건에 씌워질 수 있다는 뜻은 아니다. 여덟 개. 중국 자체의 판례 제도를 수립하고 완성하다. 따라서 우리나라에 판례 제도를 수립하는 것이 필수적이다. 상대적으로 뒤처진 성문법과 추상적인 원칙들은 설명하기 어려워 이러한 결함을 효과적으로 보완할 수 있는 판례제도의 수립이 절실하다. 앞서 언급했듯이 중국의 사법전통은 판례제도 [37] 를 배제하지 않아 판례제도가 중국에서 건립될 수 있게 했다. 심지어 우리나라 최고인민법원이 발표한 사례 선집, 판례명, 판례없는 실재, 판례제도의 단서가 우리나라에 이미 나타났다고 지적하는 학자들도 있다. 이것은 합리적일 수도 있지만, 사례와 판례는 여전히 질적인 차이가 있다는 점에 유의해야 한다. 현재 판례제도의 수립에는 최소한 다음과 같은 명확한 이점이 있다: 1. 성문법의 허점과 부족을 보충하다. 법적 해석의 추상화와 단점을 보완하십시오. 경험을 축적하고 입법을 촉진하십시오. 법원의 사법 결정에 도움이됩니다. 그렇다면 선례 제도를 어떻게 세워야 할까요? 이것은 나의 범위를 벗어났다. 하지만' 꼬마야, 쓸데없는 소리 그만해' 는 누가/어떻게 고르고, 어떻게 편성하고, 출판하고, 선례를 어떻게 바꾸는가에 대한 문제일 뿐, 제도뿐 아니라 입법의 결심과 보장이 필요하다. 일단 효과적인 판례제도가 확립되면, 내 생각에는 판사의 사법판결이 최대한의 규범과 구속을 받고 임의성을 줄일 수 있을 것 같다. (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 법리학, 법리학, 법리학, 법리학, 법리학, 법리학) 변호사의 직업적 자질을 더 크게 높이고 결국 전체 법률인 직업의 건강한 발전을 촉진할 수 있다. 이것은 의심할 여지없이 사람들의 법적 신뢰를 회복하는 중요한 단계이다. 이 단계는 조만간 나올 것이다. 만약 우리가 가지 않는다면, 누가 갈 것인가? 만약 우리가 지금 가지 않는다면, 언제 갈까요? [39] 9. 결론: 감히 도로가 어디에 있는지 물어보십시오. 길이 네 발 밑에 있다! 변증유물주의는 "절대진리의 장하 속에서 각 발전 단계의 구체적인 과정에 대한 인식은 상대적 진리밖에 없다" 고 생각한다. [40] 우리가 진실을 찾아 완벽한 행동 방식을 찾아야 한다면, 우리는 의심할 여지없이 죽음을 기다리고 있을 뿐이다. 나는 블레이크가 쓴 굴뚝 청소 노동자가 되고 싶다. 예이츠가 자신을 위해 선택한 묘비명처럼' 생사를 냉담하게 바라보고, 말을 앞으로 바라본다!' " 코멘트 (0)00 이 공중에 떠 있는 2010-12-12 1, 법률 전통자원의 정의 [1] 1 전통은 역사의 장강의 도도한 풍랑 속에서 형성된 것이다. 한 고대 민족의 역사 전통은 항상 먼 인상을 주는데, 매우 풍부하고 종잡을 수 없다. 허 선생이 옳게 고증한 바에 따르면,' 전통' 이라는 단어는 중국 전적' 후한서' 에 최초로 등장했다. [2] 그러나 그것은 단지 통치자의 계승을 가리키며, 오늘날 말하는' 전통' 과는 거리가 멀다. 중국은 과거에' 정통' 이라는 단어가 있었지만 전통을 대표하지는 않았다. 전통이라는 단어는 영어 "tradition" 에서 번역된 것으로 라틴어 "tradition" 에서 유래했다. 둘째, 어근 "전통" 은 "인도" 를 의미하며, 어떤 물건이 한 사람에게서 다른 사람에게 전달되는 것을 의미한다. E. 힐스는 전통이 많은 것을 의미한다고 생각합니다. 가장 명백하고 기본적인 의미에서, 그것은 대대로 전해 내려오는 것, 즉 과거부터 현재에 이르는 모든 것을 의미한다. [3] 전통이 무엇인지에 대해 많은 관점이 있는데, 여기서는 일일이 열거하지 않는다. 이 글은 전통의 특수한 정의, 즉' 전 현대시대 사회문화 성과의 합계, 상대적으로 안정적이고 내부적인 조화를 지닌 시스템 특징' 에 찬성한다. [4] (2) 법률 전통에 대해 이 글에서 말하는 법과 법률 전통은 넓은 의미에서 이해된다. 좁은 의미에서 법은 단지 법조문과 법전일 뿐이다. 넓은 의미에서 법과 법률 전통에는 그 법률 전통의 실재법, 법률 절차, 법률 관념과 사고 기준, 가치 판단이 포함된다. 법률 전통은 현대 사회에서 여전히 역할을 하고 있으며 고대 법률 체계에서 생명력을 지닌 법률 문화 전통으로 이해할 수 있다. 그것은 고대 사회뿐만 아니라 현존하는 사회에도 존재하는 통시적 개념이어야 한다. 전통 법률에서 발전해 온 끊이지 않고 끊임없이 확장되는 법률 문화와 정신이며, 지금까지도 현실 사회에 작용과 영향을 미치고 있다. (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 지혜명언) 전통법은 역사적 개념으로, 시간상 주로 전 현대를 가리킨다. 전통 법률 자원은 모든 전 현대 법률 성과의 총칭이며, 한 국가의 법률 발전의 기초이다. 일정한 조건 하에서 전통 법률은 법률 전통으로 전환될 수 있다. 둘째, 법의 현대화 (1) 를 논하여 현대화를 측정하는 기준이 다른 학자들이 다른 각도에서 현대화의 개념을 정의했다. 1.C E 블레이크는 역사 발생학의 의미에서 현대화를 이해하려고 노력했고, 현대화라는 단어는 최근 몇 세기 동안 지식 폭발적 성장으로 인한 장기 개혁 과정의 동적 형태를 가리킨다고 생각한다. 현대화의 특별한 의미는 그것의 동적 특징과 인류 사무에 미치는 영향의 보편성에 있다. 그것은 사회가 할 수 있고, 바뀌어야 하며, 사람의 마음에 맞는 신념과 마음가짐을 바꿔야 한다. (존 F. 케네디, 믿음명언) 꼭 정의해야 한다면' 현대화' 는 인류가 환경과 지식을 통제하는 전례 없는 성장과 과학혁명이 일어나면서 역사에서 발전해 온 각종 제도가 빠르게 변화하는 기능에 적응하는 것으로 정의될 수 있다. "[5] 2. 중국 현대화를 연구하는 것으로 유명한 로즈만 (G rozman) 은 블레이크의 방법론 원칙을 계승하여 현대화가 과학기술혁명의 영향으로 변화되었거나 변화하고 있는 과정으로 여겨져야 한다는 점을 강조하며 인류 역사상 극적이고 영향력이 깊고 불가피한 사회변화의 예이다. [6] 3.M.J. 레비는 사회구조기능주의의 입장에서 현대화를 인류 사회 전체의 보편적인 발전 경로로 보고 "현대화는 결국 사회현실의 희망의 별이며 생활방식의 전례 없는 도약이다" 고 지적했다. 현대화는 사회에서 유일한 보편적인 출구이다. " [7] 현대화에 대한 위의 견해는 "중점은 다르지만, 세계범위의 현대화 역사 과정은 전통사회에서 현대사회로의 전환과 비약이며, 산업혁명 이후 인류 사회가 경험한 사회생활의 주요 영역에 대한 심오한 변화 과정이다" 는 판단을 분명히 포함하고 있다. [8] "현대화는 먼저 변화의 개념이며, 전통적인 생활방식과 그 체계가 현대 생활방식과 그 체계에 대한 역사적 대체이다." [9] "둘째, 현대화는 연속적인 개념이다. 이것은 오랜 역사 발전 변화 과정이다. "[10] 제 생각에는 현대와 전통은 서로 대립하고 상호 배타적인 극단적인 상태가 아니며, 어떤 사회에도 순수한 현대와 순수한 전통이 없습니다. 반대로 현대화 과정은 전통을 약화시키고 현대성을 강화하는 과정이다. 모든 사회의 전통은 근대성을 발전시킬 가능성이 있다. 따라서 현대화는 전통적인 제도와 가치관이 기능적으로 현대성의 요구에 끊임없이 적응하는 상호 작용 과정, 즉 경제 분야의 산업화, 정치 분야의 민주화, 사회 영역의 도시화, 가치 영역의 합리화이다. (2) 법제 현대화의 의미는 한 나라의 전통법제가 현대법제로 바뀌는 과정을 가리킨다. 정적 측면에서, 법의 현대화는 공개법이 체계가 완비되고, 계층이 명확하고, 구조균형이 균형, 규범조정, 풍격이 통일된' 양법' 을 의미하며, 국민의 의지를 반영하고, 사회 발전에 적응하며, 인류 진보의 조류를 대표한다. 역동적으로 볼 때, 그것은 법이 "어떤 방식으로든 존중을 받고 최고 권위를 유지한다" 는 것을 의미한다. 요컨대, 법률 현대화의 목표는' 법치' 를 실현하는 것이다. 셋. 법률 현대화 과정에서 법률 전통의 지위와 역할 (1) 현대 세계의 수많은 법률 전통 중 대륙법계와 영미법계의 영향이 가장 광범위하며, 둘 다 진화의 길에서 로마법 [1 1] 과 만난다. 차이점은 두 대 법계의 대표 국가가 로마법에 대해 확연히 다른 태도를 취했다는 점이다. 영국은 영미법계의 발원지로서 로마법의 영향을 크게 거부하고 상대적으로 독립된 법률 발전의 길을 걷고 일반법을 핵심으로 하는 법률 전통을 형성했다. 독일과 프랑스를 대표하는 유럽 대륙국가는 로마법을 흡수하는 방식으로 법률을 현대화하여 로마법을 기반으로 한 대륙법계를 형성했다. 영국과 독일은 본질적으로 로마법과 게르만 습관법을 포함한 많은 이전의 법적 성과를 흡수한 결과이다. 영국은 로마법의 선진 요소 [12] 를 많이 흡수했고, 독일도 게르만 습관법의 합리적인 핵심을 많이 간직하고 있다. 1. 영미법계-영국을 예로 들자면, 영국 법률사학자 호크스하우스는 서유럽 국가법제도의 기초부분이 로마법의 잔재라고 생각하는데, 주로 기독교 신학자가 조화한 야만족 습관과 교회가 보존한 로마 법학자의 정치법사상이다. 근원적으로 볼 때, 영국의 법률 전통은 게르만 요인, 로마 요인, 기독교 요인을 융합했다. [13] 양지평 교수는 석사 논문' 영국법의 로마법 요소' (5) 에서 영국과 대륙국가가 로마법을 흡수하는 차이가 로마법의 전통과 독립한 이유일 수 있다고 지적했다. 보통법 설립 초기에 중국의 법관들은 모두 로마법이었고, 블레이크턴이 그 예이다. 그들은 영장을 발부할 때 불가피하게 로마법의 영향을 받았다. 그러나 문제의 관건은 영장과 판례라는 일반법의 발전에 있다. 일반법은 영장 기반, 판례 표현, 더 추상적이고, 법률 규칙과 규칙 이유를 분리하는 로마법은 일반법에만 융용될 수 있고, 전통적인 법률 규범으로는 표현할 수 없다. 게다가, 일반법의 사고 방식 때문에 전문가조차도 로마법의 영향을 발견하기가 어렵다. 그리고 각 법계의 가장 직관적인 차이점은 표현형식과 사고방식이 법적 내용보다는 영국법의 독립지위를 강화하고 로마법과는 독립적인 법적 전통을 형성한다는 점이다.