법적 허점의 유형
이 가운데 초기 허점은 알려진 허점과 알 수 없는 허점으로 나눌 수 있다. 이런 구분은 입법자들이 입법할 때 이미 법조문의 부족을 인식했는지 여부에 근거한 것이다. 허점을 알게 된 것은 입법자가 법률을 제정할 때 이미 법률의 조문이 불완전하거나 소홀하다는 것을 깨닫고, 이 문제를 다른 기관이나 부서에 맡기고, 해석이나 보충 세칙 등을 통해 규범을 세우는 것이다. 허점이 있다는 것을 아는 것은 당시 법의 규정과 같은 일부 문제에 대한 미성숙한 인식에 기반을 두고 있으며, 이러한 문제는 법적 해석, 법적 보충, 사법 판례 또는 학술 이론을 통해 해결될 수 있습니다. 우리 입법에는 알면서도 고의로 저지른 허점이 많다. 예를 들어, 행정처벌 결정 절차에서 행정처벌법은 입건 절차, 청문 소집 및 주재법 등 구체적인 문제를 규정하지 않고 행정처벌법 시행세칙의 해석이나 세칙에 의해 규정되어 있다. 허점에 대한 무지란 입법자가 법률을 제정할 때 법조문의 누락이나 규정이 규제되어야 한다고 잘못 판단해 법적 허점을 낳는다는 것을 인식하지 못하는 것을 말한다.
독일과 대만성 학자들은 후속 허점을 명백한 허점 (적극적인 허점) 과 숨겨진 허점 (부정적인 허점) 으로 나누었다. 전자는 법이 어떤 문제에 대해 명문으로 규정되어 있지만 규정이 없어 생긴 법적 허점을 가리킨다. 후자는 법이 어떤 문제에 대한 규정이 있지만 그 문제의 특수한 상황에 대한 규범이 부족하여 어떤 상태의 결핍을 부정적으로 나타낸다는 것을 가리킨다. 이 상황은 실제로 일반적인 규범이 있고 특수한 문제에 대한 개별 규범이 없다는 것을 의미하며, 켈슨에서는 가상의 공식인 gaps (법적 공백) 로 보인다. 우리 법에는 이 두 가지 형태의 허점이 있다. 앞의 경우, 법인이나 조직 위법범죄의 처벌은 시민 개인과 달라야 한다. 세계 각국은 항상 법인 위법범죄에 대해' 양벌' 을 하는 규정을 하는데, 우리나라가 이에 대해 규정을 하는 것은 필요하지만, 우리나라가 새로 반포한 행정처벌법은 법인 위법범죄의' 양벌' 에 대해 어떠한 규범도 하지 않았다. 후자는' 중화인민공화국 행정소송법' 과 같은' 구체적 행정행위' 에 대한 규정이 있지만, 그 범위는 열거된 몇 가지 규정일 뿐, 실천에서 만난 많은 행정행위가 구체적 행정행위에 속하는지는 파악하기 어렵다. 최고인민법원 사법해명' 구체적 행정행위' 기준에 따르더라도 행정계약행위 등 쌍방 행위에는 적용되지 않는다. 한 법률 부서 내부나 법률 부서 사이에 법적 허점이 있는지 여부에 따라 필자는 이를 부서 허점과 부서 간 허점으로 나누었다. 부서 허점은 한 법률 부서의 누락이나 불완전을 의미하며 헌법 허점, 민사 허점, 형사허점 등과 같은 한 법률 부서에만 존재한다. 부서 간 허점이란 법률 부서 간의 충돌과 부조화로 법률 부서 간 관계에 법적 허점이 생기는 것을 말한다. 부서 간 법적 허점에는 헌법과 행정법, 형법과 행정법, 형법과 민법, 민법과 행정법, 행정소송법, 형사소송법 등 두 법률 부서 간의 법적 허점이 포함됩니다. 형법, 민법, 행정법과 같은 여러 법률 부서에 걸쳐 있는 법입니다.
부처 허점 중에는 법적 허점의 표현이 다양하다. 형법과 특정 형법 간의 연결과 누락 부족, 법률 또는 규정, 규칙의 허점과 같은 법률 부서의 다양한 법적 형식 사이의 허점이 될 수 있습니다. 부서 허점 수에 따라 단일 허점, 여러 허점, 심지어 허점 그룹으로도 나눌 수 있다. 법적 허점은 논리 체계, 조문, 개념, 규범상의 허점이 될 수 있다.
부서 간 허점은 주로 법률 부서 간의 상호 배려나 갈등 부족으로 인한 것이므로, 필자는 이런 법적 허점이 부서 공석과 부서 충돌로 드러났다고 생각한다. 전자는 두 개 이상의 법률 부서가 하나의 법률 문제에 대한 규정에 차이가 있다는 것을 가리킨다. 예를 들어, 행정법 법률 부서에 속한 많은 단행행정법은 흔히' 줄거리가 범죄를 심각하게 구성하고 법에 따라 형사책임을 추궁한다' 고 규정하고 있지만 형법에는 그에 상응하는 죄명과 형사책임규정이 없다. 이런 상황에서 행정질서 위반과 동시에 범죄를 구성하는 사람의 형사책임을 어떻게 추궁할 것인가? 이렇게 행정법과 형법 사이에 틈이 생겨 부서 간 법적 허점을 이루고 있다. 후자는 두 개 이상의 법률 부서가 같은 법률 문제에 대한 규정이 서로 충돌하여 충돌을 이루는 것이다. 만약 그것들이 서로 다른 수준의 법적 효력을 가지고 있다면, 충돌은 효력의 정도에 따라 해결될 수 있다. 효력 수준이 동일하거나 충돌 규칙에 따라 충돌을 해결할 수 없는 경우 충돌 허점을 구성합니다. 예를 들어,' 중화인민공화국 행정처벌법' 제 16 조는 "국무원 또는 국무부가 승인한 성 자치구 직할시 인민정부는 행정기관이 해당 행정기관의 행정처벌권을 행사할 것을 결정할 수 있지만, 인신의 자유를 제한하는 행정처벌권은 공안기관에 의해서만 행사할 수 있다" 고 규정하고 있다. 이 규정은 헌법과 조직법의 규정에 위배된다. 국무원은 단지 "중앙과 성, 자치구, 직할시의 국가행정기관 직권의 구체적 구분을 규정하고 있다" (헌법 제 89 조) 일 뿐이다. 이 규정도 다른 법률의 규정과 충돌한다. 행정처벌권은 법정직권이고, 각 행정기관은 자신의 행정직권 범위를 가지고 있으며, 그 행정처벌권에도 법률의 명확한 규정이 있다. 이 규정은 다른 법률에 의한 행정처벌 권한과 행정기관 간의 분업을 훼손했다. 시민의 소송권이 법원의 보호를 받을 수 있다는 것은 시민사회의 법제에 대한 기본적인 요구이다. 현대법의 이 기본 원칙은 법이 이 사실에 대한 규정이 없거나 규정이 모호하기 때문에 법원이 판결을 거부하는 것을 허용하지 않는다. 라렌츠는 "법관은 법적 규범을 발견하는 창조적 임무와 권한을 가지고 있으며 기본법의 법질서에 이의가 없다" 고 분석했다. 최고심급 법원은 처음부터 이런 권리를 주장해야 하며, 입법자들도 합의정이 그들에게 위임한 법률 제정을 계속하는 임무를 이해해야 한다. 일부 법률 분야에서는 사법판결이 특히 중요하다. 입법이 사회 발전의 속도를 따라잡지 못했기 때문이다. " 따라서 법적 허점을 보완하는 것은 법관의 필연적인 선택이다.