"법률인처럼 생각하다-법적 추론의 새로운 이론" 보고서 읽기
연사: 당가, 후
제 1 부 기자: 허우
저자 소개: 이 책의 저자인 버지니아 쇼르 교수는 버지니아 대학교 로스쿨에 취직하여 하버드 대학 케네디 대학에서 교직을 맡았습니다. 그녀는 당대 미국의 유명한 헌법학자이자 법학자로 미국 헌법 제 1 개정안을 연구하는 것으로 유명하며 법학 분야' 새로운 형식주의' 의 대표이기도 하다.
이 책의 관점 소개
이 책의 중점은 법률단체가 법률논증, 법률결정, 법률추리를 포함한 독특한 사고방식을 가지고 있는지 여부다. 법인의 독특한 사고방식은 법률 지식과 전문 기술, 독특한 추리 형식이 아니라 법집단의 권위에 대한 복종에서 비롯된 것이라고 본다. 권위란 영미법계의 맥락에서 판례와 성문법 규칙을 가리킨다. 권위가 권위라고 불리는 것은 그 유효성이 내용의 합리성에서 나온 것이 아니라 독립된 출처와 지위에 의해 결정된다는 뜻이다. 따라서 법률팀이 권위 있는 추리를 근거로 한 결론은 문제를 해결하는 방안일 수 있지만 종합적으로 고려한 후에는 본 안건에 가장 적합한 방안이 아니다. 이런 독특한 사고방식은 법률 자체에 뚜렷한 특징, 즉 형식성과 개괄성을 갖게 하는데, 이는 바로 법률이 다른 것들과 구별되는 핵심 특징이다. 따라서 법은 일반적으로 매우 추상적이며, 실천 중의 대량의 관행을 총결하고 가장 적절한 해결책을 추출해 내는데, 이는 또한 법률의 일반 처리 모델이 일부 특수한 상황을 처리할 수 없다는 것을 의미한다. 이는 법의 문자 적 의미와 배후의 정당성이 법의 변두리에서 격렬한 충돌을 일으킨다는 것을 보여준다. 그러나 필자는 장기적으로 최대 수의 정확한 의사결정을 얻는 가장 좋은 방법은 한 사례에서 최적의 해법을 찾는 것이 아니라, 시스템의 더 거시적인 제도적 가치를 보장하는 것이 실천에 적합한 최적의 해법이라고 생각한다. 결국, 대부분의 경우, 문제를 해결하는 것이 문제를 정확하게 해결하는 것보다 더 중요하다.
게다가, 저자는 법적 현실주의를 제기하고' 결정은 권위 추리에 의해 이루어진다' 는 결론에 의문을 제기했다. 필자는 대부분의 법관들이 법을 묻기 전에 이미 경향적인 결론을 내렸으며, 이런 초보적인 판단은 종종 사건 결론의 핵심을 구성한다고 생각한다. 하지만 이러한 초기 판단은 사례, 법리, 성문법과 같은 법률 내부가 아니라 판사의 인격, 정책, 여론, 심지어 판사의 심정으로 이루어져 있다. 일반적으로 고도로 전문화되고 관련이 없는 많은 요소들이 법적 결과를 결정하는 데 근본적인 역할을 한다. 따라서 일반적으로 판사는 많은 비법적 요인의 영향으로 어떤 결론을 내린 다음 사례, 성문법 등 법적 자료를 찾아 자신이 내린 판결에 대한 사후 정당성이나 합리화 근거를 제공한다. 복잡하고 분산된 규칙 체계에 있는 판사에게 이런 변호는 종종 탁월하다. 현실주의자들은 비법적 원인에 근거한 판단이 전통적인 법률 용어로 증명되어야 한다고 생각하지만, 이런 법적 증거는 거의 항상 다른 원인에 근거한 결론을 증명하는 데 사용될 수 있다. 원고를지지하는 판결이 표준의 법적 출처를 인용하여 정당하다는 것을 증명할 수 있다면, 피고를 지지하는 판결도 표준의 법적 출처를 인용하여 정당하다는 것을 증명할 수 있다면, 실제로 법은 분쟁을 해결하는 것이 아니다.
이 글은 이 책의 핵심 장이 규칙-법과 기타 분야, 판례의 실천과 문제, 권위와 권위, 법적 현실주의의 도전이라고 생각한다. 처음 세 장은 두 가지 형태의 권위, 즉 선례와 규칙이 작동하는 방식에 초점을 맞추고 있다. 다음 장에서 저자는 규칙과 선례에 대한 법적 현실주의의 사례 결정에 대한 도전에 응했다. 나머지 장은' 원가법 해석',' 규칙과 기준을 이용한 법률 제정',' 유추 적용과 남용',' 사법의견',' 일반법 개념' 과 같은 규칙과 판례로 분류될 수 있다. 따라서 다음은 규칙, 권위 장의 핵심 내용 및 법적 현실주의가 직면한 과제에 초점을 맞출 것입니다.
둘째, 규칙의 보편성
각 규칙의 뒤에는 반드시 그 가치 추구와 규범 목적이 있을 것이다. 규범 목적의 모호성과 주관성으로 인해 규범적인 방식으로 실제 문제를 해결할 수 없기 때문에 입법자들은 문자로 그것을 규칙으로 정량화하여 조작성을 갖게 한다. 따라서 규칙은 규범적인 목적의 표상 표현일 뿐이지만, 그 표현은 매우 중요하며, 바로 이런 표현이 텍스트를 법적 효력을 지닌 규칙으로 만드는 것이다. 저자가 말했듯이, 규칙의' 규칙성' 은 그 규칙이 사용하는 언어에 크게 달려 있으며, 규칙의 텍스트는 그 뒤의 정당성에 대한 투명한 유리창이 아니다. 일반적으로 정규어의 의미는 그 뒤의 정당성과 일치하며, 양자는 뚜렷한 충돌이 없다. 대중은 방해받지 않고 규칙으로 문제를 해결할 수 있고, 쌍방은 모두 결과를 인정할 수 있다. 따라서 사법판결은 주로 어려운 사건을 해결하는 데 사용되었고, 법원이 접수한 사건 쌍방은 모두 자신이 합리적인 승소 기회를 가지고 있다고 생각했다. 이 시점에서 필자는 우리가 이미 규칙의 흐릿한 가장자리나 그림자 영역에 이르렀다고 생각하며, 규칙 뒤의 목적을 고려하여 어떤 상황을 규칙의 가장자리 영역에 포함시킬지 여부를 결정하여 규칙을 적용해야 할 수도 있습니다. (데이비드 아셀, Northern Exposure (미국 TV 드라마), 규칙명언)
실제로 규칙의 문자가 명확하게 규정한 결론과 규칙 뒤의 이유가 함축한 결론 사이에 충돌이 있는 것은 보편적인 현상이다. 표준화 또는 정당화를 위해 규칙은 사례 최적 해결을 포기하고 일반성과 형식화를 선택했습니다. 규칙이 일반적이기 때문에 일반화된 처리는 특정 특수한 상황에 적용되지 않을 가능성이 있으며, 규정이 너무 넓거나 너무 좁거나 지나치게 넓거나 너무 좁을 수 있습니다. 이 글에서는 규칙을 엄격히 준수하는 문자 그대로의 의미가 어떤 경우에는 불공정을 의미하지만, 이는 법과 많은 의사결정 방법을 구분하는 기준이라고 생각한다. 물론, 불공정은 규칙이 추구하는 가치가 아니지만, 더 일반적인 공정성을 위해 사건의 불공정은 포기할 가치가 있다.
셋째, 권위의 비선택성
규칙과 선례는 권위의 두 가지 형태인데 왜 권위의 본질을 설명해야 하는가. 다른 분야에서, 우리의 판단은 원인의 출처가 아니라 원인의 내용에 기반을 두고 있다. 예를 들어, 내가 매일 과일을 먹는 이유는 내가 인정하는 제 3 자의 지시에 근거한 것이 아니라 나의 건강에 좋기 때문이다. 저자는 이런 원인을 실질적 원인이라고 부른다. 일반적으로 이런 내용 기반 이유는 한 사람이 실제로 자신의 행동의 이유를 믿을 때만 실질적인 이유라고 부를 수 있다. 그러나 권위의 본질은 이런 실질적인 이유에 의존하지 않는다. 그 설득력 있는 이유는 그 내용의 출처와 지위와는 무관하다는 것이다. 법적 관행에서 판사는 이런 직권에 동의하지 않더라도 반드시' 신분' 을 가지고 이런 직권을 사용해야 한다. 이것이 직권의 기본 운행 방식이다.
그러나 이런 권위에 대한 절대적인 복종이 합리적인지 숙고할 만하다. 이 문제에 대해 많은 논란이 있다. 본질적인 이유는 권위의 권위성에 달려 있는가, 아니면 그 지위가 견고하기 때문인가? 실제로 권위는 법률 법규, 판례, 사법의견 등에 나타난다. 이 숫자들이 권위 있는 이유는 왕왕 그들의 출처가 아니라, 그것들도 설득력 있는 이유가 있기 때문이다. 실질적인 이유가 있는 권위는 종종 안정된 지위를 가지고 있는데, 이런 권위는 대중이 더 쉽게 받아들일 수 있다. 하지만 이 논문에 따르면, 이러한 내용 기반의 설득력 있는 권위는 권위가 되기에 충분하지 않다. 결국 권위에 대한 절대적인 복종은 내용에 기반을 둔 것이 아니다. 위에서 언급한 바와 같이 법률 활동의 전형적인 특징은 권위에 복종하는 것이다. 구체적으로 법관은 권위에 따라 자신과 다른 판결을 내리는 것이 권위의 가장 본질적인 가치다. 실체적 이유를 권위로 대체하는 것은 여전히 법률 활동의 초석이다.
게다가, 이 책의 권위 형성 과정도 우리가 깊이 생각해 볼 만하다. 일반적으로 권위는 단순히 입법 절차를 통해 설득력 있는 지위를 얻을 수 있다. 하지만 더 흔한 것은 권위의 권위가 계속되는 비공식 과정의 결과라는 것이다. 이 과정에서 일부 출처가 재사용되고 받아들여질 때, 그것은 끊임없이 권위를 축적한다. 논문을 쓸 때, 우리는 보통 대량의 문헌을 인용한다. 이것이 선생님이 우리에게 특정 간행물 문장 인용을 하지 말라고 권하는 이유이기도 하다. 여기에는' 인정 규칙' 의 효과가 포함되기 때문에, 한 규칙이 법률 집단에 의해 분산되고 비선형적인 방식으로 계속 인용될 경우, 그 적용의 정당성 때문에 통제할 수 없는 확장 과정을 불러일으킬 수 있다.
넷째, 법적 현실주의의 도전
이번 학기의' 지적재산권법 방법론' 과정에서 윤 (전 최고인민법원) 선생님은 판사가 판결을 내릴 때 종종' 법감' 을 바탕으로 머리 속에서 결론을 내린다고 분명히 밝혔다. 이런 판안 방식은 교과서에서 가르치는 절차에 완전히 위배되어 터무니없는 감각과 불신감을 준다. 그러나 실제로 판사는 이 해석을 근거로 판단을 내렸고, 실수가 없었으며, 이 추리 방법이 실천에 적용된다는 것을 증명했다. 이른바' 법감' 이란 법관이 장기 재판 실천에서 총결한 경험으로 이해할 수 있다. 그러나 필자가 말했듯이 법감은 법관의 직관적인 판단이기 때문에 반드시 비법적 요인의 영향을 받을 수밖에 없다는 것은 부인할 수 없다. 극단적인 상황에서 한 학자의 실험에 따르면 점심시간 조정은 판사의 판단에 큰 영향을 미쳤다. 이는 판사가 인류의 일원으로서 체내 호르몬의 영향을 받을 수밖에 없고, 외부 요인의 영향도 무시할 수 없다는 것을 보여준다.
한편, 이 책은 판사가 자신의 직관에 근거하여 결론을 내린 후 성문법이나 판례의 바다에서 자신의 결론을' 포장' 할 수 있는 정당한 근거를 찾을 것이라고 제안했다. 이 결론은 겉으로는 터무니없지만, 실제로는 법률의 공정성을 손상시키지 않는다. 정당화의 경우, 그것은 사실상 판사의 직관의 불안정성을 보완한다. 하지만 저자는 판례의 복잡성과 성문법의 엄청난 수로 인해 비법적 이유로 선택한 결론은 항상 합리적인 법적 정당성을 찾을 수 있다고 지적했다. (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 법리학, 법리학, 법리학, 법리학, 법리학, 법리학) 이렇게 되면 일부 어려운 사건을 처리할 때 판사가 어떤 결론을 내리든 항상 근거가 있을 것이다. 이 글은 이른바 어려운 사건이라고 생각하는데, 반드시 법적 근거에 의지하여 정확한 결론을 도출할 수 없기 때문이다. 이때 판사는 사회정책이나 사회여론의 영향을 받을 수밖에 없고, 결론은 법과 무관하며 순전히 정책 선택의 문제다. 이후 법적 결론을 구하는 것도 나무랄 데가 없다. 결국, 미국 대법원은 낙태, 사형, 평권 행동 등 이데올로기성이 강한 문제를 다룰 때 반드시 비법적 요인에 근거하여 판결을 내릴 것이다.
동사 (verb 의 약어) 결론
이 책은 가독성이 매우 강하여, 법인이 독특한 사고방식과 추리 방식을 가지고 있는지 여부에 대해 나에게 큰 충격을 주었고, 큰 깨우침을 받았다. 또 책 속의 일부 문제 저자도 더 자세히 설명하지 않았다. 위에서 언급한 바와 같이 저자는 법적 추리를 통해 그것들을 토론하지만, 법적 추리는 법적 사유와 같지 않다. 또 다른 예로, 저자는 법적 현실주의의 도전에 대해 명확한 대응을 하지 않았다. 전반적으로, 이 책의 논리적 구조는 분명하고, 대량의 생활 속의 사례를 보완하여, 다른 사고의 관점을 준다.
두 번째 부분 기자: 당나라 지아
(a) 이 책의 요점
법률인 사유 (법적 추리) 의 독특함은 권위 (규칙 또는 판례 등) 에 근거한 추리에 있다. ). 법적 추론에서 나온 결정은 종합적으로 고려한 후에 반드시 현재 사건에 대한 최선의 결정이 아닐 수도 있다. 판사가 당국의 지시에 동의하지 않더라도 그는 복종을 표명할 의무가 있다.
법적 추론의 독창성은 법률 자체의 독창성에 의해 결정된다. 법률의 가장 큰 특징은 그것의 공식성과 개괄성에 있다. 법률의 공식성은 규칙 자체의 문자적 의미가 매우 중요하다는 것을 의미한다. 투명한 유리창 뒤의 법적 근거가 아니라 법 자체를 통해서다. 법률의 일반성에 따르면 법률의 목표는 완전히 특별하고 상황화된 방식으로 각 분쟁에 대해 최상의 결론을 내리려고 하는 것이 아니라, 그 결론이 주어진 유형의 모든 또는 적어도 대부분의 상황에 대해 정확한지 확인하는 것이다.
이 책의 핵심 관점은 판사가 법에 따라 재판해도 한 사건에서 잘못된 결론을 내리더라도 판사가 권위를 존중해야 한다는 것이다.' 이상' 과' 극단적인 실수' 가 없다면.
(2) 개인적인 견해: 이 책은 상세한 논증이 부족하다.
-응?
1. 규칙과 판례는 구속력이 있지만 판사는 사법재판에서 상당한 주도권 (자유재량권) 을 가지고 있어 그의 마음 속 정의를 실현하고 있다.
대륙법계에 속하는 것으로 여겨지는 중국이든 영미 등 전형적인 일반법계 국가든 판사는 사법능동성을 가지고 있다. 법률에 대한 해석과 적용 수준이 높은 판사는 다른 판사가 같은 규칙을 적용할 때 불공정한 사건을 피할 수 있다.
(1) 중국
법관 중국의 주동성은 주로 준거법의 선택과 해석에 반영된다.
법적 근거의 선택에서 여주 유증안을 예로 들면 판사는 그 가치에 따라 결론을 내릴 수 있다. 민법의 공서 양속원칙을 적용해 고인의 황영빈이 혼외 공동생활에 유산을 물려준 여성의 유언을 무효로 인정할 수도 있고, 상속법을 적용해 고인의 생전의 유언 표현을 존중하도록 선택할 수도 있다.
법률 해석에서, 우선, 언어의 고유한 불확실성은 특히 문자 그대로의 외연이 애매한 경우 법적 해석에 공간을 남겨 준다. (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 언어, 언어, 언어, 언어, 언어, 언어, 언어) 둘째, 문의해석의 확대 해석, 유추 해석, 역사 해석, 목적 해석은 모두 규칙과 표현을 풍부하게 할 수 있는 해석 방법이다. 예를 들어 저작권법이 개정되기 전에 작품 유형이 제한적인 판사가 아니라 설명적이라고 생각하거나 저작권법 (20 10 판) 제 3 조의' 포함' 이라는 단어를 불완전한 목록이나' 포함' 으로 해석할 수 있다. 예를 들어, 문자 그대로 초기 전파 방식 규정은 무선이어야 합니다. 그러나 입법사에 따르면 방송권의 배경을 감안하면 방송권은 무선 초기 전파 방식 사용으로 작품을 사용하는 모든 방식으로 해석해야 한다.
(2) 외국
영미 판사의 능동성은 주로 판례의 구분과 선택에 나타난다. 첫째, 판사는 특정 사건에서 적용 가능한 판례 (즉, 동일한 논란이 있는 것으로 확인된 사건) 를 선택해야 하며, 일반적으로 사건 사실과 비교해야 한다. 유감스럽게도, 이 책은 판례와 본안의' 법적 유사성' 을 판단하는 방법을 설명하지 않았다. 둘째, 판사는 판례에서' 부수적 의견' 과' 판결 이유' 를 구분하고 판례에서 법적 주장을 식별해야 한다. 마지막으로, 선례 판결을 내린 법원도 비슷한 문제에 대해 모순되고 변화하는 입장이 있을 수 있기 때문에 판사는 자신의 가치 판단 결론에 가까운 선례를 선택하여 적용할 수 있다.
2. 일부 사건의 결과는 법관의 눈에는' 최선의 판결' 이 아니지만 법률의 핵심 가치 (즉' 법적 최선의 판결') 에 부합할 수 있다.
아무도 진정한 정의가 무엇인지 정의할 수 없다. 판사도 마찬가지다. 인간은 천성적으로 감성이 있어 자신의 호오에 얽매이기 쉽다. 그가 생각하는 정의는 반드시 불법 목표의 정의가 아니다. 법률 규칙은 서로 다른 주체들이 반복적으로 논의한 산물로, 인간의 심사숙고한 가치 선택을 담고 있다. 판사는 법률의 가치가 어떤 경우에는 용납할 수 없더라도 규칙을 적용함으로써 법률의 가치를 실현할 수 있다.
다음의 미국 대법원은 48 개 주 국기 보호법의 무효를 간접적으로 인정한 판결에 대해 이 관점을 지지할 수 있다. 텍사스 대 존슨 사건에서 [만약! 각주 지원] [1] [엔디프], 존슨은 반대 * * * 와 그 당이 레이건을 대통령 후보로 선출하는 정치 시위에 참가했다. 존슨은 시위 도중 국기를 불태웠다. 국기가 타 오르자 존슨은 시위자들을 이끌고 "미국, 빨강, 흰색, 파랑, 우리는 당신들을 버리겠습니다!" 라고 외쳤다. 존슨은 텍사스 형법에 의해' 국기를 모독하다' 는 혐의를 받았지만, 대법원은 미국 제 1 헌법 개정안으로 피고가 국기를 불태워 무죄라고 5 대 4 로 판결했다. 브렌난 판사가 쓴 판결문에서는 "국기를 국가 통일의 상징으로 수호하는 것은 피고의 자유로운 표현을 금지할 수 없다" 고 지적했다. 헌법 제 1 개정안의 가장 기본적인 원칙은 정부가 단지 하나의 사상이 혐오스럽거나 용납할 수 없다고 해서 그것의 전파를 금지해서는 안 된다는 것이다. "판결은 미국 국기가 충분히 반영된 자유와 관용의 원칙을 재확인하고, 국기 소각에 대한 비판이 미국 역량의 상징이자 원천이라는 신념을 재확인했다. 국기 소각에 대한 가장 적절한 반응은 손에 든 국기를 휘두르는 것이다. 국기를 태운 사람에게 메시지를 전달하는 가장 좋은 방법은 국기를 태운 사람에게 경의를 표하는 것이다. 국기를 모독하는 행위를 처벌하는 것은 국기를 신성하게 하는 것이 아니라, 이런 진정한 사랑의 상징이 대표하는 자유를 약화시킬 뿐이다. 케네디 판사는 임시 파견 책에서 "가혹한 사실은 때때로 대법원이 대법원이 싫어하는 결정을 내려야 한다는 것이다. 대법원은 법과 연방 헌법의 의미에서 이러한 판결이 옳았기 때문에 그러한 판결을 내렸다. 대법원에 따르면 법과 연방헌법은 대법원이 이런 판결을 내리도록 강요한다 ... 상징은 종종 사람들 자신의 해석에 있지만 국기는 법, 평화, 인간 정신의 자유와 같은 미국 국민의 신앙을 표현하는 데 오랜 시간이 걸린다. 이 사건은 사람들로 하여금 그들이 이러한 신앙을 위해 지불한 대가를 인식하게 했다. 국기가 그것을 경시하는 사람들을 보호하는 것은 고통스럽다는 것을 의식하지만, 그것은 근본적인 의미를 가지고 있다 ... 피고의 행동은 연방 헌법의 기술과 근본적인 의미에서 나온 발언이다. 어떤 나라나 민족에게 국기를 불태우는 것은 국가와 민족의 존엄을 짓밟는 것과 다름없고, 판사는 감정적으로 이런 행위에 동의할 수 없지만, 언론의 자유가 미국 헌법에서 가장 신성한 기본권이라는 점을 감안하면 대법원은 그에 구속돼' 대법원이 싫어하는 판결을 내려야 한다' 고 말했다.
3. 법률의 형식성과 개괄적인 배후의 메커니즘-법치의 가치.
(1) 법치는 이익 균형 아래 이성적인 선택이다.
플라톤은 인간 통치와 법치 중 어느 것이 더 좋은 문제인지 설명했다. 그는 처음에는 인간 통치가 가장 이상적인 통치 방식이라고 생각했지만, 철학자의 사고를 가진 왕은 매우 적기 때문에 제도적 훈도와 훈련을 받은 사람을 양성하기가 어려웠다. 그래서 플라톤은 인간 통치가 인간 본성의 약점에 위배되는' 이상국' 이라고 생각하여 법치국가로 전향했다.
완비된 제도 건설이 없다. 아래 표에서 법치와 인치 두 가지 통치 방식의 실현 효과를 비교해 보면 법치가 저비용 통치 방식이라는 것을 알 수 있다.
안정적이고 예측 가능한 법률에 의지하다. 판사의 개인적 능력에 의지하다.
대부분의 경우 정의를 실현하는 것은 보장되지 않으며, 개별 정의는 실현될 수 있다.
효율이 높고, 분쟁 해결이 빠르며, 논증 부담이 심하고, 사건 심리주기가 길다.
억울한 허위 사건으로 인한 피해가 크고 VS 법의 불안정성이 크다.
(2) 형식 정의와 실질 정의의 차이
필자는 이른바' 진정한 공평함' 은 허황된 공중 누각이라고 생각하는데, 법치의 가치는 대체로' 동안 동판의 공평함' 에 나타난다. 즉, 형식 정의는 실질적 정의보다 더 쉽게 실현될 수 있으며 법치의 기본 목표이다.
(3) 법치하에 분권화
루소의' 사회계약론' 의 관점에 따르면 사람들은 법률을 제정함으로써 자신의 의사를 표현하고 주권을 행사한다. 법률은 인민 의지의 구현으로서 권위성을 가지고 있다. 사법은 법을 적용하는 과정으로서 마음대로 법을 만들어서는 안 된다. 그렇지 않으면 사회계약을 위반하게 된다.
4. 이 책에 묘사 된 법적 리얼리즘에 대한 대응
법적 리얼리즘의 핵심 관점은 사법판결이 예측 가능하다는 것이다. 법적 결과를 예측하는 관건은 공식적인 법적 권위의 도움이나 판사 자체의 내면적 이해나 자기진술에 있는 것이 아니라, 체계적인 경험 (외부 연구) 을 통해 사건 판결의 차이를 찾아내는 데 있다. [만약! SupportFootnotes][2][endif] 이에 대해 필자는 다음과 같은 세 가지 이해를 가지고 있다.
우선, 판사가 경험에서 결론을 내린 다음 그 결론을 지지하는 법적 근거를 찾는 것은 정당하다. 그 이유는 다음과 같습니다.
(1) "법의 생명은 경험에 있다", 법감과 직감은 심판 경험의 축적이며, 소박하고 정의로운 이념의 부름이지, 완전히 믿을 수 없는 것은 아니다. 판사의 직감이 걱정된다면 엄격한 선발 테스트를 통해 판사가 충분한 경험과 정의감을 가질 수 있도록 보장할 수 있다. 예를 들어, 미국의 판사 선발은 판사가 술에 취한 것과 같은 역사적 오점이 있는지, 상당한 수의 법률 종사자 연한이 있는지 조사할 필요가 있다.
(2) 판사가 엄밀한 논리적 추리를 통해 법적 근거에서 사전 설정된 결론을 도출할 수 있다면, 그 결론은 법이 함축한 가치에 부합한다는 것을 보여준다.
(3) 사건의 결론을 잠시 제쳐두고 법관 사법추리논증의 전 과정은 법률의 권위를 반영한다. 당사자가 사법구제를 구하는 초심 중 하나는 자신의' 억울함' 을 표현하는 것이다. 그들은 호소를 충분히 표현하고 법관의 충분한 관심을 받는 양성 상호 작용에서 존엄성과 법률에 대한 신뢰를 느낄 것이다.
(4) 판사는 결론에서 법적 근거를 추론해 법적 규칙의 구속력과 법치의 의미를 부정할 수 없다. 판사는 여전히 법적 규범 체계를 통해 자신의 입장을 표명해야 하기 때문이다.
둘째, 사법기관은 당연히 법외요인이 법관에 미치는 역할을 배제할 수 없다. 판사가 인공지능이 아니기 때문에 사건의 심리는 필연적으로 개인의 인장과 개인적 특징을 지니고 있기 때문이다.
셋째, 법 자체에 허점이 있거나 법에 대한 기존의 이해가 사회생활의 변화에 적응할 수 없을 때, 정책 선택, 경제학, 사회학 등 법외 요인이 우리가 법의 진로를 분석하도록 유도하는 것은 법률 자체가 해결할 수 없는 문제이다. 여기서 우리는 법률 교조주의와 사회과학법학의 관계에 대해 이야기해야 합니다. 즉, 일반 사건을 처리하고 법적 안정을 유지할 때, 법률 교조주의 (즉 규범 분석) 가 주도적인 역할을 합니다. 어려운 사건과 법률의 변화를 처리할 때 사회과학법학 (가치분석) 이 주도적인 역할을 하며 법률규칙 개혁의 방향을 결정한다. 그러나 법률체계의 최종 구조는 여전히 법률의 규범언어에 달려 있으며, 법외 가치는 법률의 형식으로 표현된다.
우리나라 형법정당방위이론 발전에 큰 영향을 미치는 우환안과 곤산반살인사건은 판사가 먼저 결론을 내린 뒤 법적 추리를 하는 전형적인 사례다. 법관은 처음에 정서와 비이성에 근거한 간단한 인식을 바탕으로 유죄 판결을 내렸지만, 법적 추리에서 이 사건의 사실이 형법의 전통적인 정당방위인정에 어긋난다는 것을 발견하고, 전통 이론에서 정당방위를 과도하게 인정한 폐단을 반성하고 정당방위의 판단기준을 완화했다. (윌리엄 셰익스피어, 정당방위의 판단 기준, 정당방위의 판단 기준, 판단 기준, 판단 기준, 판단 기준, 판단 기준) 이 재판의 예는 법적 추론의 결과가 법적 의식 (특히 다수의 법적 의식) 에 반하는 경우 법적 이해의 편차에서 비롯된 것인지 여부를 고려해야 한다는 점을 상기시켜 줍니다.
5. 요약: 법률의 형식과 개괄성은 사법의 유연성과 법률의 변동성을 배제하지 않는다.
우리나라에서는 법관이 법률해석을 유연하게 운용할 수 있을 뿐만 아니라 시대와 함께 법률에 새로운 의미를 부여할 수 있을 뿐만 아니라, 규칙을 적용하는 과정에서 규칙의 허점을 찾아내 입법의 개혁을 추진할 수 있다. 일반법체계에서 판사는 판례를 선택할 수 있을 뿐만 아니라 판례' 이상' 과' 극오류' 를 적용할 때 자신이 있는 사회환경에 따라 정해진 일반법 규칙을 바꿀 수 있어 제도가 끊임없이 개정되고 보완될 수 있다. 이런 식으로 법은 안정성, 유연성, 적응성의 모순된 투쟁에서 점차 발전하기 시작했다.
(c) 중국의 지적 재산권 재판 관행에 대한 고찰
1. 사건의 정의를 지나치게 중시하다.
판사는 종종' 반부정경쟁법' 제 2 조의 원칙조항을 남용해' 저작권법' 을 통해 구제할 수는 없지만 보호받지 못하고 불합리한 모호한 분야에 구제를 하는 경우가 많다. 이 조항은 당사자에게 합리적으로 예견할 수 없는 사후 판결일 뿐만 아니라 불확실한 법적 보호를 주기 쉬우므로 법관은 법적 사전 설정이 아닌 정의라는 비판을 피할 수 없다.
판사는 "법 만들기" 이니셔티브를 남용합니다.
저작권의 사법심판은 기술의 비약적인 발전을 바탕으로 한 것이지만, 신기술과 새로운 상황의 출현이 반드시 기존 규칙에 대한 도전이 아니며, 기존 규칙의 적용도 반드시 사건의 불공정으로 이어지지는 않는다. 하지만 일부 법관들은 법적 해석 능력이 부족하기 때문에 기존 규칙이 기술 발전에 적응하지 못하고 그가 생각하는' 입법결함' 을 보완하기 위해 법률을 제정하는 데 급급하다고 잘못 생각하는 경우가 많다.
이와 관련하여 판사는 법률 규칙의 규범 목적에 대한 이해를 깊게하고 규칙의 해석과 적용에 능동성을 적용해야 한다.
[만약! 지원 매트릭스 ]u? [endif] 예: 사법실천이 합리적 사용의 폐쇄적인 국면을 임의로 돌파하다.
[만약! 지원 매트릭스 ]u? [endif] 최의 지적재산권 법관 조법에 대한 비판.
3. 법판안으로 인한 불공정은 규칙 자체의 문제가 아니라 법관의 규칙에 대한 오해 때문일 수 있다.
예:
[만약! 지원 매트릭스 ]u? [endif] 오리지널은 작품이 작가의 사상을 반영할 것을 요구합니까?
[만약! 지원 매트릭스 ]u? [endif] 영화작품과 영상작품의 구분 기준이 오리지널성의 높낮이인지 아니면 오리지널성의 유무에 관한 논쟁인가?
사실, 그것은 의사 문제이며, 토론하는 것은 의미가 없습니다. 높이' 와' 존재' 는 언어 표현의 차이일 뿐, 문제 해결의 핵심은 오리지널 의미에 대한 이해와 판단 기준에 있다.
(4) 기타 아이디어
1 .. 특히 법률인의 사고의 이성을 강조한다.
법인은 법적 추론만을 고려합니까?
(5) 추천 독서:
1. 이숙: 법인의 생각,' 베이징대학교 법학평론' 제 14 권 제 2 호, 20 13, 429-469 면 포함
2. 웃음 여름:' 법인사고의 이원론: 토론과 토론',' 중외법학' 제 25 권, 제 6 집, 20 13, 제1/Kloc-포함
[만약! 각주 지원 ][ 1][endif] 텍사스 주 대 존슨, 49 1 미국 대법원 제 397 권 (1989).
[만약! Support footnotes][2][endif][ 미국] 프리드리히 쇼어: "법률인처럼 생각하다-법적 추리신론", 중국 법제출판사, 20 16