국제 소프트 법의 개념과 기능 분석
요약:
국제 소프트법은 학술 분야의 새로운 분야로서 국제 학술계에서는 이미 심도 있는 연구를 하고 있으며, 국내 소프트법 연구는 법학 분야에서는 주로 국내법 연구를 위주로 하고 있으며, 국제 소프트법 연구는 상대적으로 낙후되어 있어 성과가 적다. 새로운 연구 분야로서 국제 소프트법이나 소프트 국제법은 국제법 이론과 실천, 특히 글로벌 문제와 관련된 국제사무에서 점점 더 중요한 역할을 하고 있다. 따라서 국제 소프트법 연구를 강화하는 것은 국제법의 발전과 국제 전략의 조정에 중요한 의의가 있다. 이 글은 국제 소프트법 개념의 유래부터 시작하여 주로 국가 소프트법의 특징, 내포, 외연을 검토하고 국제 소프트법이 실천에서 발휘하는 역할을 분석하였다.
키워드: 국제 소프트 법; 국제법; 국제 관계 영향
소프트법' 은 신흥 학과 분야로서 독특한 소프트법 실천 효과로 법학계의 관심을 끌고 있다. 국내법 차원의' 소프트법' 연구가 어느 정도 긍정적인 성과를 거두었다고 말해야 한다. 연법은 사법실천에서 실제로 시행되지는 않았지만, 법률 관념과 이념 방면에서 독특하고 적극적인 역할을 하며 연법의 보완작용과 실천작용을 직시해야 한다. 국제법 차원에서 국내든 해외든 국제소프트법에 대한 연구는 상대적으로 뒤떨어졌다. 이 글은 국제 소프트법 개념의 유래에서 국가 소프트법의 특징, 내포, 외연을 주로 검토하고 국제 소프트법이 실천에서 작용하는 역할을 분석했다.
1 "소프트 메서드" 에서
"연법" 의 개념은 수입품이다. 연법은 법의 한 형태로서 세계 각국에서 장기적으로 존재할 뿐만 아니라 보편적으로 존재한다. 연법은 국제법 분야에 최초로 적용되었지만 세계화가 추진되고 발전함에 따라 연법 현상은 다른 분야, 특히 보호, 국제 분쟁, 지적재산권 보호 등에 급속히 등장하고 있다. 그러나 연성법의 개념은 학계에서 논란이 되고 있다. 가장 전형적이고 가장 광범위한 것은 1990 년대 법학자인 프란시스 슈니드의 정의였다. 그는 소프트법이 원칙적으로 법적 구속력은 없지만 실질적인 효과를 가진 행동 규범이라고 생각한다. 중국 학자들은 소프트법이 실제로 개념어라고 생각하는데, 이는 많은 법적 현상을 지칭하는 데 사용된다. 이러한 법적 현상에는 사람들의 행동을 구속할 수 있는 실제 행동 규칙으로서 일반적으로 국가 강제력의 보호에 직접적으로 의존하지 않는 공통적인 특징이 있습니다. 국내법학자들은 법의 효력에 따라 법률을' 강경법' 과' 소프트법' 으로 나누는 경우도 있다. 강경법은 공식적인 법률 규범 체계를 가리킨다. 하드법에 비해 소프트법은 국가법 외에 동등하거나 유사한 법적 구속력을 가진 행동 규범 체계로 요약할 수 있다. 더욱이, 소프트법은 구조적으로 불완전하고 국가 강제보장에 의존하지 않고 사회적 효과를 낼 수 있는 법적 규범을 가리킨다. 국내법과 전통의 법적 정의를 보면 연법은 당연히 전형법, 즉 국가법에 속하지 않는다. 그러나, 그 효력으로 볼 때, 강경법은 하드제약이고, 소프트법은 소프트 제약이다. 소프트 제약은 모두 상응하는 "책임" 을 통해 반영해야 한다. 그러나 소프트법의 제약은 국가 강제력 (메커니즘 포함) 을 보장할 필요는 없지만, 시행을 추진하는 다른 사회나 메커니즘이 있다. 따라서 필자는 여전히 연법을 넓은 의미의 법률 범주로 분류하는 경향이 있다.
국제법의 관점에서 볼 때, 소프트법은 일반적으로 두 가지 범주로 나뉜다. 하나는 비법적 소프트법이고, 하나는 법률 소프트법이라고 한다.
전자의 정의는 우리나라 대다수 법학자들의 관점과 일치한다. 즉, 연법은 법적 의미에서 엄격한 법적 구속력도, 근본적으로 무효도 없는 원칙이지만, 이러한 규칙은 국제관례로 발전할 가능성이 있다.
후자는 조약에 규정되어 있지만 의무성이 결여된 규범을 가리키며, 이런 규범은 일부 선언성 조약에 나타난다.
전자의 정의는 국내 연법학자들의 보편적인 인정을 받아야 하며, 연법의 효력이나 범위, 국제와 국내 학술계는 모두 상당히 일치하는 견해를 가지고 있다. 소프트법의 두 번째 현상에 대해 일부 국내 학자들은 소프트법을 조약에 강제성과 명확한 의무가 결여된 조항과 규범으로 정의하는 것에 동의하지 않는다. 이러한 견해는 한 가지 권리, 의무 또는 규칙 원칙이 조약에 규정되면 국제법상의 의미를 지닌다고 생각하는데, 이는 조약이 다른 비법적 형식과 구별되는 가장 중요한 표시이다. 사실 오펜하이머의' 국제법' 은 일반 조약의 주요 조항 이외의 서문을 겨냥할 때 조약의 규정을 해석하기 위해 서문이 조약 문맥의 일부라고 주장하며, 심지어 조약의 명칭도 전체 조약의 정신과 의미를 나타낼 수 있다고 주장했다. 따라서 연법은 법적 규범에 대한 구속력이 두 가지 판단, 즉, 아니면 아니든, 중심에 위치하지 않는다. 분명히 국제법의 관점에서 볼 때, 연법법의 두 번째 상태는 국제법 실천에서 사실상 존재하지 않는다. 조약에 나오는 모든 조항과 서문은 국제조약의 범주에 속하며 국제법의 연원에 속한다. 물론, 이곳의 국제법은 국제 조약이나 국제 습관에 기초하여 형성된 일반적인 국제 하드법률 시스템이라는 점을 강조해야 한다.
2 "국제 소프트 법" 개념의 의미와 확장
전편은 국제와 국내 두 가지 차원에서 학계의' 소프트법' 개념 정의에 대한 주요 관점을 논술했다. 국제소프트법은 국제법에서 소프트법의 확장과 발전, 심지어 소프트법의 개념이 실제로 국제법 분야에 처음 등장했다. 필자가' 국내 소프트법' 과' 국제소프트법' 의 차이를 강조하는 이유는 국내 소프트법 연구가 기본적으로 국내법 방향이며 주로 행정법 방향에서 국내 공법의 범주에 속하기 때문이다. 소프트법과 국제소프트법은 개념적으로 연관이 있고 차이가 있다. 둘 다 연법의 범주에 속하며, 내포는 기본적으로 일치한다. 외연에 있어서, 국내 소프트법과 국제 소프트법은 분명히 두 가지 다른 영역이다.
국제법학자들은' 국제소프트법' 개념의 출현에 비해 국제법을' 국제하드법' 과' 국제소프트법' 으로 나누는 관점을 제시했다. 국제강경법은 전통적으로 우리가 말하는 국제법의 국제조약과 습관법으로 국제법의 모든 주체에 법적 구속력을 가지고 있다. 국제소프트법은 국제법주체에 직접적인 법적 구속력이 없기 때문에 국제법의 연원으로 간주되지 않는 경우가 많다. 소프트법과 마찬가지로' 국제소프트법' 의 개념은 여전히 논란의 여지가 있으며, 국제법 분야에서는 주로 다음과 같은 관점이 있다.
(1) 국제소프트법은 국제사회가 형성되는 경향이 있지만 아직 형성되지 않은 규칙이나 원칙을 가리킨다. 이러한 견해는 국제 소프트법을 백인과 흑인 비법 사이에 있는 회색 지역으로 해석하려고 시도하고 있으며, 회색 지역으로서 국제 소프트법은 백인 법률 지역에 강한 영향을 미칠 수 있다. 이 관점의 주요 발전은 법과 비법적 시야 밖의 소프트법의 객관적 존재와 소프트법의 실제 영향력의 존재를 인정하는 데 있다. 법적으로 소프트 법 자체는 법적 구속력이 없지만, 일정한 절차를 통해 법적 구속력이 있는 규범성 문서로 전환될 수 있다. 이 관점은 국제 소프트법의 존재 상태뿐만 아니라 국제 소프트법의 발전 방향도 지적한다.
(2) 국제소프트법은 이른바 국제강경법 (예: 국제조약이나 국제습관법) 과 순수한 성약속 사이의 규칙과 원칙이다. 이런 견해를 가진 학자들은 국제 소프트법이 형성되는 경향이 있지만 아직 형성되지 않은 불확실한 규칙과 원칙, 또는 촉구성이나 강령성의 규정을 가리킨다고 생각한다. 이것은 국제적인 강경법과 순수한 정치적 약속 사이의 문제이다. 이러한 정의는 국제 소프트법의 범위를 좁히는 것 같지만, 이러한 관점의 가장 큰 단점은 동일한 법적 구속력이 없는 국제 소프트법과 순수 정치적 약속의 차이를 어떻게 정의하느냐에 있다.
(3) 국제소프트법은 국제사회의 다양한 주체들이 어떤 공동의 목표를 달성하기 위해 균형 이익을 바탕으로 형성한 * * * 대등규칙을 말한다. 이러한 견해는 국제 소프트법의 일부 특징을 개괄적으로 설명하지만, 국제 소프트법의 주체를 명확히 하지는 않으며, 심지어 국제 소프트법과 국제 하드법의 경계를 모호하게 하기도 한다. 자발적인 피어 규범은 국제 하드법과 국제 소프트법을 모두 포함할 수 있기 때문이다. 필자는 학계가 국제소프트법의 정의에 대해 여전히 논란이 있지만 기본적으로 국제소프트법은 법적 구속력이 없다는 인식을 얻었다. 둘째, 국제 소프트법의 역할 대상은 행동 대상과 거의 일치한다. 다시 한 번, 국제소프트법은 어느 정도 법률의 역할을 하였으며, 특히 국제경제무역과 국제환경보호 분야에서 비법적 구속력을 가지고 있다. 따라서 필자는 국제 소프트법이 국제사회가 형성되거나 아직 완전히 형성되지 않은 일정한 법적 효력을 지닌 규칙이나 원칙이라고 생각한다. 발전 중인 국제법으로 볼 수 있는 것은 넓은 의미의 법률 범주로 분류되어야 한다.
국제 소프트법 개념의 정의와 마찬가지로, 국제법원 메넬 대법관이' 소프트법' 개념을 창설한 이래 국제사회는 국제 소프트법의 외연과 속성에 대해 줄곧 이견이 있었다. 국제연법의 외연을 감안하여' 국제법원 규정' 제 30 조 제 1 항에 국제법의 연원에 포함되지 않은 국제규범과 원칙은 모두 국제연법의 범주에 속한다고 생각하는 학자들도 있다. 이러한 규범과 원칙은 구체적인 규범 내용이 부족하여 집행할 수 있는 권리와 의무를 생산할 수는 없지만, 일정한' 법적 효력' 을 창출할 수 있기 때문이다. 일부 학자들은 국제 소프트법을 행위 규칙이 포함된 서면 문서와 직접 동일시하며, 국제 소프트법은 법적 구속력이 없기 때문에 조약법에 의해 조정되지 않는다고 생각한다. 또는 국제 소프트법을 조약 이외의 원칙, 규범, 표준 또는 기타 예상 행위 선언이 포함된 모든 국제 문서와 동일시할 수 있습니다. 저자는 이런 비리 즉 서로의 이원 구분이 적절하지 않다고 생각한다. 국제 소프트법의 개념을 토론할 때 필자는 국제 소프트법이 국제 하드법 (조약 관습법 등) 사이에 있는 회색 상태여야 한다고 지적했다. ) 및 비법은 국제법의 발전 형태이다. 따라서 국제 소프트법의 외연과 속성을 정의할 때는 자세히 분석해야 한다. 우선, 국제조약과 국제습관법은 국제강경법에 속하며 법적 구속력이 있다는 것을 형식적으로 이해한다. 강경법 외에 법적 구속력이 없는 비조약협정이나 정치선언이 국제소프트법 범주에 속하는지 여부는 아직 가려야 한다. 필자는 가장 중요한 것은 일정한 구속효력이나 사실효력이 있는지 여부라고 생각한다. 이러한 정의 기준에서 Dell 은 국제기구 및 다자간 외교 회의에서 통과한 결의안, 선언, 선언, 규범 또는 행동 규범 등을 포함하여 중요한 법적 효력을 발휘할 수 있는 일련의 비조약 협정을 국제 소프트법 범주에 포함시킬 수 있습니다. 이러한 협정과 조약은 큰 차이가 있지만, 그 내용은 일반적으로 구체적인 시행을 포함하지 않는 규범과 원칙이다. 또한, 저자는 이러한 합의 된 문서가 국제 소프트 법의 범위에 포함되기 위해서는 특정 법적 효력이 있어야한다고 강조했다. 국제 소프트 법은 직접적인 법적 구속력이 없지만 잠재적 인 비 법적 구속력을 가지고 있으며 동일한 법적 효력을 달성 할 수 있기 때문이다. 바로 국제연법의 이런 특수한 역할 때문에 일부 국제법학자들은 국제연법을 국제법의' 제 3 의 원천' 으로 여기기도 한다.
국제 소프트법의 역할은 무엇입니까? 첫째로, 국제 소프트법은 기존의 국제 습관이나 국제법의 규범을 증명하는 효력을 가지고 있다. 실제로 많은 국제 소프트법이 세계 대다수 국가의 인정을 받아 국제사회의 일관된 국가 관행과 법적 신념을 반영하고 있다. 따라서 이러한 국제 소프트법은 국제 습관이나 국제법 규범의 존재에 대한 증거로 사용될 수 있으며, 심지어 실천에서 관례적인 국제법으로 발전할 수도 있다.
둘째, 국제 소프트법은 실천 중에 종종 국제 사법기관에 의해 발동된다. 따라서, 어느 정도, 그것은 국제법에서 보충과 보조의 역할을 한다. 우리는 국제사회가 끊임없이 전진하고 발전하는 것을 알고 있으며, 국제법은 현실에 비해 비교적 안정적이지만, 또한 뒤처져서 국제사회의 새로운 형세와 변화에 어느 정도 적응할 수 없다는 것을 알고 있다. 국제법을 자주 개정하면 법의 유효성과 권위에 큰 영향을 미칠 수밖에 없고, 국제 소프트법은 상대적으로 유연하여 국제사회의 변화에 따라 그에 따라 조정하고 수정할 수 있다. 따라서 사법관행에서는 국제법규칙의 부주의로 인한 부당하고 불공정한 현상을 막기 위해 일부 국제연법을 기존 국제법체계의 보완으로 자주 인용한다.
셋째, 국제 소프트법은 주로 일부 국제 분쟁을 조정하고 타협하는 역할을 하여 지역의 긴장을 완화하고 이 지역의 평화와 안정을 위한 조건을 만들었다. 현대 국제 관계에서 국익을 추구하는 것은 여전히 국가 대외 관계의 주요 목표이다. 따라서 일부 지역 문제에 있어서, 지역 내 국가들은 지역 내 국익을 쟁탈하기 때문에 마찰을 일으키거나 심지어 충돌을 일으키는 경우가 많다. 가장 전형적인 것은 중동이다. 석유, 물, 영토 등의 자원 쟁탈이나 종교적 신념 때문에 중동은 이미 국제관계에서 가장 불안정한 지역 중 하나가 되었다. 이러한 국제적 관계가 긴박한 지역에서는 강제적인 법적 구속력을 지닌 국제법이 종종 작용하지 못하고 역효과를 내고 지역 정세를 악화시키는 경우가 많다. 따라서 국제 조정과 지역 타협에 의해 형성된 국제 소프트법은 사실상 그 지역의 평화 과정을 촉진할 수 있다.
넷째, 국제 소프트법은 일부 국제 문제에 대한 세계적인 인식을 제고하고 국제사회의 광범위한 관심을 불러일으켰다. 예를 들어, 글로벌 환경과 인권 분야의 다양한 국제 문제를 해결하기 위해 많은 국제기구 또는 다자간 외교 회의에서 선언, 지침 및 협정을 포함한 일련의 국제 소프트법을 제정했습니다. 이러한 국제연법은 국제기구, 국가 또는 비정부 기구의 국제행위를 효과적으로 규범화했을 뿐만 아니라 일부 분야의 국제문제도 국제사회의 광범위한 관심을 불러일으켰다. 지구 온난화 해결을 예로 들자면 코펜하겐 기후변화회의, 멕시코 칸쿤 회의 등 일련의 행동들은 모두 국제 소프트법의 합의 틀 아래에서 진행된다. 국제 소프트법을 통해 국제 문제를 조율하고 해결하는 것이 점차 이 시대의 가장 뚜렷한 특징 중 하나가 되고 있다.
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