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論教唆犯罪的立法重構
摘要:在現代刑法中，各國學者普遍將教唆犯放在* * *共犯中進行研究。雖然將教唆犯罪視為特殊的* * *共犯有其合理性，但在很多方面難以自圓其說。筆者認為可以脫離犯罪共犯理論，在刑法中增設教唆犯罪，將教唆行為作為壹個獨立的犯罪類型來討論。本文從獨特的視角對教唆犯的性質、概念、成立要件、定罪量刑進行了探討，希望對教唆犯犯罪有進壹步的認識。
關鍵詞:教唆犯教唆犯罪* * *同罪
淺談教唆犯罪的重構
摘要:在現代刑法理論中，各國學者普遍將教唆犯納入共同犯罪的研究範圍。教唆犯作為壹種特殊的共犯雖然有壹定的合理性，但在許多方面難以自圓其說。筆者認為可以將其從共犯理論中脫離出來，在刑法中設立教唆罪。可以把教唆罪作為獨立的犯罪類型來討論。本文以獨特的視角探討了教唆犯的性質、概念、構成要件和處罰原則。筆者希望本文能幫助我們進壹步認識教唆罪。
關鍵詞:教唆犯；教唆罪；共謀。
現代教唆犯理論主要是在資產階級革命勝利後發展起來的。現代刑法的鼻祖費爾巴哈在這方面起到了開拓性的作用，為教唆犯理論的研究提供了經典的哲學範式。然而，實踐證明，將教唆犯納入同罪的研究存在壹些問題。
教唆犯可以從* * *罪中分離出來，作為壹個獨立的犯罪類型來研究(暫稱獨立類型論)。建議在刑法典中增設教唆罪。具體思路如下:
第壹，教唆犯罪的概念
從犯罪共犯的範疇來看，教唆罪可以定義為故意教唆他人實施嚴重違法行為的行為。為了更好地理解這個概念，我們應該註意以下幾點:
首先，教唆者必須是故意的。因為對教唆犯的處罰是壹種主觀惡性的處罰，教唆犯主觀上應當具有破壞社會管理秩序、對他人造成危險的主觀故意。正是他的意圖使教唆犯受到懲罰。另壹方面，過失犯罪不具有期待他人危害社會的故意，其主觀惡性微乎其微，不適合在刑法上定罪量刑。而且在* * *共犯的認定上，強調兩人以上“故意”實施犯罪，在脫離* * *共犯形態的教唆犯的認定上，需要強調“故意”。
其次，教唆犯教唆的是違法行為而不僅僅是犯罪行為，即教唆犯除了刑法分則規定的犯罪行為外，還包括嚴重違法行為。這與學者們普遍認可的觀點大相徑庭。筆者認為，教唆犯多次教唆幾個被教唆人實施小偷小摸等不構成犯罪的違法行為，主觀惡性大，社會影響極其惡劣。只要符合教唆犯的構成要件，就應該受到刑法的追究。正是由於現行刑法的這壹缺陷，犯罪分子教唆他人(尤其是未成年人)在車站、碼頭實施盜竊。
第三，被教唆的“他人”應該包括所有人。傳統觀點認為，“他人”是指有刑事責任能力的人，包括完全責任能力人和在其意識和意誌範圍內行為的限制刑事責任能力人。未達到法定年齡，沒有辨認和控制自己行為能力的人犯罪，被教唆人只作為犯罪工具，即成立間接正犯，教唆犯以被教唆的犯罪定罪量刑。筆者認為，既然假設教唆犯是壹個獨立的犯罪，那麽無論是教唆犯教唆被教唆人實施犯罪，還是實施違法行為(未達到犯罪標準)，情節嚴重，需要受到刑法處罰的，都將以教唆犯定罪。對象“未達到法定年齡，無辨認和控制自己行為能力的人”的特殊性，不影響教唆犯本身的成立，被教唆人是否受到刑法追究也無關，但可以作為量刑情節。
第四，教唆犯本身具有社會危害性和犯罪危險性，但其實質侵害是通過犯罪人的媒介表現出來的，教唆犯行為不受實施行為的限制。被教唆人是具有獨立思考能力和辨別能力的人，教唆犯的犯罪故意可以止於被教唆人，沒有實質性的侵害。教唆罪是對教唆行為的壹種處罰，無論被教唆人是否實施了實行行為。因此，沒有必要在定義中強調教唆結果，即“致使或者未能致使他人實施犯罪”的要件。當然，這並不意味著對教唆犯的處罰脫離被教唆人是否實施了該行為，而是在量刑情節中予以考慮。
第五，教唆方法和手段有多種形式，包括教唆、壹般恐嚇、乞討、勸說、煽動、收買、教唆、引誘等行為。有學者認為，這些行為可以概括為“教唆”和“教唆”。{1}筆者認為“教唆”和“教唆”可以概括為“教唆”，這種歸納意義不大。將這些行為歸為“教唆”，比籠統地歸為“教唆”、“教唆”更符合簡明立法的要求。
二、教唆罪的構成要件
西方資產階級也在“* * *犯成立論”中討論“教唆犯成立”的問題。關於* * *犯罪的成立，主要有三種學說，即犯罪* * *說、行為* * *說和同壹意思主體說。筆者認為，從教唆犯罪本身的獨立性出發，應當科學地提出教唆犯罪的四個構成要件:犯罪客體、客觀方面、主體和主觀方面。
1，教唆犯的客體要件是社會管理秩序，不是被教唆人實施侵害的客體，但被教唆人實施侵害的客體可視為間接客體。教唆時，間接對象是否存在無關緊要，如教唆孕婦生下孩子後將其殺死。“廣義的社會管理秩序，包括生產秩序、工作秩序、教學秩序和人們正常的生活秩序等。，壹切犯罪行為都侵犯了壹定的管理秩序。.....，狹義的社會管理秩序是指刑法分則其他各章規定的犯罪所侵犯的同類客體以外的社會管理秩序。”{2}教唆破壞了社會管理秩序。鑒於教唆犯侵犯的客體的普遍性及其與傳授犯罪方法罪的同壹性，可以認定教唆犯的客體要件是社會管理秩序。
2.客觀要求是行為人實施了能夠引起他人犯罪故意的嚴重教唆行為。客觀方面包括以下幾個方面:
(1)，教唆行為的內容，除了我國刑法分則規定的具體犯罪外，還包括刑法沒有規定的其他嚴重違法行為，可以由法官自由裁量。有學者認為這裏應該排除壹些內容，比如刑法規定的煽動叛亂罪(即煽動分裂國家罪；煽動顛覆國家政權罪；煽動民族仇恨和民族歧視罪；煽動暴力抗拒執法罪；煽動士兵逃離軍隊的罪行等。，由於已經在刑法中單獨規定為壹個具體的犯罪，所以應當排除在教唆犯的教唆內容之外。另外，刑法分則規定的引誘罪和教唆罪也是如此，比如“引誘幼女賣淫罪”。筆者認為五種煽動罪本身並不構成教唆犯，因為被教唆者必須是特定的人，可以是壹人，也可以是多人，而煽動罪是指向不特定的人教唆，通常是向多人教唆。但這並不妨礙這五種煽動罪成為教唆犯的教唆內容。以煽動分裂國家罪為例。甲犯煽動分裂國家罪，乙教唆甲犯罪。兩罪各有千秋。b的行為符合教唆犯的成立條件，仍構成教唆犯。至於“引誘幼女賣淫”罪，與煽動罪不同。它設立了教唆犯，但由於刑法單獨列出，可以將其排除在教唆內容之外，但不能以同樣的理由排除“引誘幼女賣淫”罪。教唆的內容可以是作為，也可以是不作為。如果教唆母親不給嬰兒餵奶，把嬰兒餓死，那就是對不作為犯的教唆。
(2)教唆行為的方式只能是積極的。我國關於教唆行為的方式有兩種意見:壹種是肯定說作為和不作為都是教唆行為的方式，可以構成教唆犯的不作為犯；另壹種是否定論，認為教唆只能作為壹種行為實施。如果教唆犯的不作為犯罪成立，必須有壹個前提，即教唆犯有義務阻止因其先前行為而導致的某種危害結果的發生。但事實上，教唆犯第壹次教唆他人的行為，已經構成教唆罪。至於教唆犯為防止被教唆的犯罪造成危害的行為，只能作為量刑情節。
(3)教唆行為的強度應當“足以引起被教唆人的故意”。教唆的強度可以視為教唆的內在規定，可以在構成要件中規定。
(4)教唆犯是所有人。這壹點在概念裏已經解釋過了，這裏不再贅述。
3.主體為壹般主體，即年滿16周歲，具有刑事責任能力的人。上面已經提到了李曦輝教授對主要內容的看法。筆者認為李教授的觀點是建立在傳統的* * *以罪論基礎上的，教唆犯作為壹個獨立的犯罪，主觀惡性較小，不能與刑法規定的14以上16以下的有限責任人也應承擔責任的八種暴力犯罪相提並論。
4.主觀要件是故意，包括直接故意和間接故意。即教唆犯明知自己的教唆會使他人產生犯罪故意，進而實施犯罪並造成壹定的危害後果，並且希望或者放任這種結果的發生。這裏的教唆具有雙重性，即“壹方面，教唆犯本人必須以故意犯罪的形式實施；而且其教唆行為也必須以使他人故意犯罪為目的。" {3}
綜上所述，只要滿足犯罪的客體、客觀方面、主體、主觀方面四個要件，教唆犯成立。
三。教唆犯的定罪和量刑
在* * *共犯制度下，各國刑法通常都確定了教唆犯的罪名。我國刑法第二十九條規定，“？教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中的作用處罰。教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應當從重處罰。被教唆的人沒有犯被教唆的罪的，對於教唆犯可以從輕或者減輕處罰。”意大利《刑法典》第115條規定，在教唆他人犯罪的情況下，如果已經接受教唆，但未實施犯罪的，不予處罰。但是，在受到重罪教唆的情況下，法官可以適用安全措施。如果教唆不被接受，屬於重罪的教唆，可以用治安措施處罰教唆犯。筆者認為，在司法實踐中，應堅決避免用* * *罪犯的牽強附會的觀點來處理教唆犯罪，在決定對教唆犯的處罰時，應綜合考慮教唆情節和社會危害程度。所謂教唆情節，包括教唆的性質、內容、教唆的對象、教唆的方法、教唆的次數等。社會危害程度是指教唆行為對社會造成的實際危害，主要考察被教唆人是否實施了被教唆行為，被教唆行為本身是否屬於刑法分則規定的犯罪。只有全面分析教唆行為的作用和影響，才能正確把握量刑。此外，還應註意以下幾點:
1.教唆犯壹旦開始實施教唆行為，犯罪即完成，符合構成要件，從而構成犯罪。因此，教唆犯罪不存在既遂與未遂之分，被教唆人是否實施了該行為並不是認定教唆犯罪既遂還是未遂的標準。教唆完成後，被教唆人作為被教唆的對象，已經轉變思想，成為犯罪的完成形態。因為犯罪既遂形態與犯罪預備形態、犯罪中止形態是有區別的。筆者認為，鑒於謙抑性原則及其社會危害性，對於教唆犯的預備犯和預備階段的中止犯，不應給予刑事處罰。
2.教唆犯的身份是否影響對教唆犯的量刑。無特定身份的人教唆有特定身份的人犯罪，被教唆人因其特定身份造成“從重處罰”或者“從輕、減輕或者免除處罰”的，不得引申到無該身份的教唆犯。比如普通人A教唆國家工作人員B非法拘禁。因B的身份需要從重處罰的，不得根據情節加重對A的處罰。
3.應當明確間接教唆犯的刑事責任。間接教唆犯是指教唆犯通過其他有刑事責任能力的第三人的中介，將教唆他人的教唆內容間接傳遞給他人，具有教唆犯罪的故意的情形。間接教唆犯無疑具有教唆的故意和教唆的行為，但持續三次以上的間接教唆犯是不可罰的。對於其責任，筆者認為可以直接規定，誰教唆了教唆犯，就以教唆犯論處。
四。結論
綜上所述，對於教唆犯，應當廢除刑法第29條同罪中* * *的規定，同時在擾亂社會管理秩序罪壹章中增加教唆罪。量刑上，建議壹般判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑；情節特別嚴重的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑。同時，對於情節特別嚴重的，要有嚴格的限制，比如只教唆未成年人實施特定的暴力犯罪，既懲罰了教唆犯，又符合教唆犯的性質。同時應當規定，被教唆人沒有犯被教唆的罪的，可以減輕或者免除對教唆犯的處罰。此外，鑒於教唆犯的性質，對教唆犯加強教育和改造尤為必要。
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註意事項:
{1}魏東。教唆犯研究[M]。北京:中國人民公安大學出版社，2002+005。
{2}馬克昌高銘暄。刑法[M]。北京:中國法制出版社，1999.933。
{3}蘇。刑法通論:犯罪通論[M]。臺北:臺灣省迪達印刷廠有限公司，1998.443。