강제법은 국내 법체계에 존재한다
강제법 (라틴어: Jus Cogens) 의 개념은 로마법으로 거슬러 올라간다. 로마법' 다이제스트' 에서' 개인 간의 합의는 공법을 바꿀 수 없다' 는 규정이 있다. " 고대 로마에서 공법에는 사회 정치 구조, 국가 기관의 행동, 국민 참여 정부 정치, 범죄자 처벌, 세금 징수 등을 명확하게 규정하는 특정 법률 규범의 집합이다. 둘째로, 그것은 엄격한 의미의 공법뿐만 아니라 사법규칙까지 포함하는 강제적인 규범의 집합이다.
강제법의 관점에서 볼 때, 모든 로마법 규칙은 두 가지 주요 부분으로 나눌 수 있다. 하나는 강제법이나 절대법이다. 두 번째 비강제법 또는 임의법 (라틴어: Jus Dispositivum). 의무규칙은 계약 쌍방이 의무규칙과 충돌하는 법률관계를 자유롭게 건립하는 것을 금지한다. 이런 규칙은 계약의 체결이 반드시 합법적이어야 한다고 요구한다. 그렇지 않으면 무효가 된다. 그러나 독단적인 규칙은 개인이 계약을 체결할 수 있는 자유를 허용한다. 당사자가 따로 약속한 것은 그 약속에서 나온다. 그렇지 않으면 법을 따라야 한다. 국내 법률 체계에서, 일부 규칙과 규범의 강제성은 명백하다. 만약 계약이 그것과 충돌한다면, 법원은 아무런 어려움 없이 그것이 무효라고 발표할 것이다. 문제는 일부 법률 규칙과 규범의 강제성이 명확하게 반영되지 않았으며, 법원은 논란의 규칙과 규범의 성격을 판단해야 한다는 것이다. 이런 상황에서 법원이 자주 적용하는 기준은' 개인 간의 합의는 공법을 바꿀 수 없다' 는 것이다.
강제법의 개념은 로마법에서 유래했지만' 강제법' 이라는 단어는 19 세기에 한 무리의 연구학설집 법학자들이 처음 사용했다. 예를 들어, 사비니, 푸호타, 윈드샤이드, 발론 등과 같은 학자들이 있습니다. 모두가 그들의 작품에서' 강제법' 이라는 용어를 사용하기 시작했다. 당시 신흥 자산계급의 이익을 지키기 위해 이 학자들은 로마법체계에서 공법과 사법의 분류를 계승할 뿐만 아니라, 이 법체계에서 강제법과 임의법의 구분을 취하여 자산계급의 법질서를 확립하고 자산계급 투쟁의 성과를 수호하고 공고히 하였다. 시대가 발전하면서 강제법과 임의법의 구분은 이미 자산계급 법학 이론의 범위를 넘어 전 세계적으로 광범위하게 응용되었다. 인도 학자가 지적했듯이; 강제법의 개념은 ... 세계의 주요 법계에 의해 받아들여지고 인정되었다. "
국제사회의 발전과 함께 세계 각국의 국내 법률 체계에는 수많은 강제법규가 나타났다. 예를 들어, 많은 나라의 노동법에는 근로자가 고용된 후 일정 기간 동안 자유롭게 해고하는 것을 금지하는 근로자 보호 규정이 있습니다. 혹은 근로자들에게 일정한 권리를 부여할 수도 있다. 예를 들면 근로자의 유급휴가 권리 등이다. 만약 법이 고용주와 이러한 권리를 박탈당한 직원 간의 합의가 무효가 되어야 한다고 규정한다면, 앞의 규정은 강제적인 법률 규칙이다. 또 다른 예로, 많은 나라에서는 개인 상해 또는 재산 손실에 대한 철도의 책임을 개인 계약을 통해 효과적으로 배제할 수 없다고 규정하고 있습니다. 국내법의 강제성 법률은 임의성 법률에 상대적이라는 것을 알 수 있다. 전자는 절대적이고 명령적이며 금지적인 원칙과 규범이며, 후자는 계약 쌍방의 의지에 복종하는 원칙과 규범이다.
현대 국내 법체계에는 강제성 법률과 매우 유사한 개념이 있는데, 바로' 공공질서' 혹은' 공공정책' 이다. 국제적으로 강제법과 공공질서의 관계를 논의한 학자가 있어 결론이 매우 가깝다. 대부분의 사람들은 그들이 밀접한 관계가 있다고 생각하는데, 그것은' 정확히 같은 것' 이다. 예를 들어, 구소련 학자 알렉세이 택은 "모든 법률체계에서 공공질서나 공공정책은 주로 실체법의 강제적인 규칙의 집합이다." 라고 말했다. 미국 학자 슈웹은 "대륙법계나 영미법계에 적용되는 공공질서나 공공정책의 개념이 강제법의 개념과 정확히 일치하지 않는다" 고 생각한다. 이러한 결론은 한 측면에서 공서 양속과 강제성 법률이 많은 유사점을 가지고 있지만, 완전히 같지는 않다는 것을 보여준다.
한 나라의 도덕, 풍조, 공익, 정책, 법률 등을 포함한 공공질서 또는 공공정책입니다. 이 모든 것은 외국인이든 자국인이든, 그 나라 영토나 관할 범위 내에서만 존중되거나 준수해야 한다. 강제법은 특수한 성격의 법률 원칙과 규범으로, 이러한 원칙과 규범의 특수한 성질로 인해 개인 간에 체결된 상충되는 계약이 무효가 된다. 즉, 계약 당사자는 이러한 규칙을 엄격히 준수해야합니다. 공적 질서와 강제성 법률은 성격과 기능면에서 유사하며, 모두 사회 전체의 권익을 보호하기 위한 것임을 알 수 있다. 그러나 내용 범위는 매우 다릅니다. 필수 법률의 내용은 법률 분야로만 제한됩니다. 공공질서의 내용은 법률 외에 도덕, 공익, 국가정책도 포함한다. 분명히 후자의 범위는 전자보다 훨씬 넓다. 게다가, 그것이 포함하는 법률 내용을 제외하고, 공공질서는 강제적인 법률과 같지 않다. 그러나 실제로 공공질서와 강제법이라는 두 개념은 종종 혼동되고, 강제법은 공공질서 (또는 공공정책) 로 대체되는 경우가 많다. 따라서 이곳의 차이에 주의를 기울일 필요가 있다.
게다가, 강제법 규범의 적용과 법적 책임은 같은 것이 아니다. 한편, 일부 계약은 강제법의 규범과 충돌하여 무효이며 당사자의 법적 책임도 관련되어 있습니다. 일부 계약은 무효일 뿐 당사자의 법적 책임은 포함하지 않는다. 예를 들어, 한 계약은 제 3 자를 살해하는 비용을 지급하도록 규정하고 있다. 이 계약은 무효일 뿐만 아니라, 계약 당사자는 그 범죄에 대해 형사 책임을 져야 한다. 또 다른 예로, 많은 나라에서는 결혼이 남녀의 자발적인 평생 결합이라고 규정하고 있습니다. 하지만 한 남자와 한 여자가 결혼 기간이 1 년 또는 몇 년이라는 계약을 체결하면, 이 계약은 강행법 성격의 관련 법률 규정과 상충될 수밖에 없어 무효다. 그러나, 관련 방면에 대한 법적 제재도 그것뿐이다. 계약 체결 및 이행이 강압 하에 진행되지 않는 한 당사자의 법적 책임은 포함되지 않습니다.
한편, 법적 책임을 지는 경우는 의무적 법률 규범과 충돌하는 계약 체결로 인한 것이 아니라, 다른 법률 규범을 위반하는 계약을 체결하면 법적 책임을 지는 문제이기도 하다.
요약하면 국내 법체계에서 볼 수 있다. 강제법은 중요한 위치를 차지한다. 국내법의 한 가지 법률 격언은 "권력이 있는 곳에는 강제법이 있다" (라틴어: ubi#s, ibijus coqens) 라고 말한다. 국내법도 그렇고 국제법도 마찬가지다. 강제법은 어떤 법률제도의 기초라고 해도 과언이 아니다. 임의법과 강제법만 있는 법체계가 어떻게 생겨나고 존재하는지는 상상하기 어렵다. 우리나라의 저명한 국제법학자 이호배 교수는 강제법의 지위에 대해 다음과 같은 표현을 한 적이 있다. 그는 "국내법에서 법의 규칙은 계층적으로 다르다. 강제법의 규칙은 상위이고, 임의 규칙은 하위이다" 고 주장했다. 법이 이런 차이를 만드는 것은 분명히 전자가 국가의 중요한 이익과 사회의 보편적인 행복을 다루고 있기 때문이며, 후자는 이런 성격을 가지고 있지 않기 때문이다. "
이 결론은 현행 국제법에서 강제법의 실제 상황에도 적용된다. 그러나 국내법과는 달리 국제법은 어떤 규칙이 강제법이고 어떤 규칙이 어떤 규칙인지, 어떤 규칙이 어떤 규칙인지, 초국가의 권위가 없어 조약이 국제강제법과 상충되는지 판단하지 않는다. 그 근본 원인은 국제법이 국내법으로는 가지고 있지 않은 특수성을 가지고 있기 때문이다. 국제법의 주체는 주로 국가이고, 국가는 주권독립이다. 국제법의 강제성은 주로 주권국가의 상호 제약과 자기구속에 반영되기 때문에 국제법의 강제법은 국내법의 강제법과 달리 독특한 특징을 가지고 있다.