法律發展研究史論文
(壹)壹位年輕的憲法學者在他的憲法哲學理論體系建構中，在“憲法哲學的研究方法”部分毫不猶豫地列出了“歷史方法”。“既然憲法是歷史的產物，是人類文化積累和升華的結晶，人類文化是連續的，那麽，要理解現行憲法制度，就必須追根溯源，探究其產生和成長的過程，做到‘知其然’。然後才能對憲法制度的含義有更清晰的認識，這是把握憲法本質及其發展規律，進壹步檢討憲法得失，推動憲法發展的基本條件。”[19]這裏的歷史顯然是壹部“大歷史”，涵蓋了所有的中西古今，而他所用的“歷史”幾乎是廣義上的“文化”的代名詞。“文化有廣義和狹義之分，廣義文化可分為三個層次:器物的表層文化；中層制度文化；深層精神文化是狹義的文化，是指人類實踐重大精神創造活動長期積累的社會心理、價值體系、思維方式、人際關系觀念、審美情趣等。”[20]這樣的“歷史分析”實際上只是強調憲法學研究要堅持歷史主義的原則，與其他社會科學研究並無不同。這壹層面的歷史分析體現的是憲法學和其他社會科學的* * *而非特殊性。
對憲法問題宏大敘事的歷史分析，是當前中國理論憲法學領域“歷史分析方法”的總體特征。[21]不僅是憲法觀念和憲法文化的研究，就連表面上帶有實證主義特征的憲法學基本範疇的詞源探討，也常常陷入歷史的宏大敘事中。以“憲法”的語義分析為例，[22]首先人們指出:“雖然中國古代和西方都有“憲法”壹詞，但其含義與現代有很大不同”，然後人們分別介紹了中國和西方憲法的語義演變。最後，作為結論，人們會指出“西方古代憲法往往註重組織意義，而中國古代憲法則不然。”如果只是為了說明近代以前的“憲法”和“憲法”都不具有現代根本法的意義，人們就沒有必要做這樣的古今對比和中西對比。結合教科書知識體系中必不可少的“憲法的歷史發展部分”，這樣的知識內容顯然為“憲法形成的條件”等問題提供了歷史鋪墊。“憲法為什麽會在西方產生？”“中國古代為什麽沒有憲法？”“為什麽憲法是19年底傳入中國的？”“憲法在中國遇到了什麽樣的歷史境遇？”這種問題是這種分析方法所隱含的基本問題意識。
這是壹種宏觀的、跨文化的歷史觀，可以根據研究者的興趣無限追溯。就史料而言，人們主要關註的是政治、經濟、文化的壹般背景信息[23]，而不是憲法學的專業信息。憲法學學者只需借用歷史或政治經濟學的研究成果，具有明顯的“拿來主義”色彩。這些材料用得越多，憲法學獨立學科地位的表現就越差。
(2)對當今中國憲法中的制度進行歷史分析，可以認為是壹種“溫和”的歷史觀。追溯日期西方基本限於18世紀，中國限於19世紀中後期。由於制度性質的變化，當代中國許多重要的憲法制度只能追溯到20世紀30年代或40年代。所使用的材料基本上與具體的制度形式直接相關，與觀念和文化問題關系較少。對制度進行歷史分析的目的主要是理清制度的歷史發展，尋求現有制度的歷史合理性，而不是發現用來處理憲法爭議的制度慣例，即指向理論而非實踐。
仔細分析主流憲法學對憲法制度的分析可以發現，對制度的研究在邏輯結構上基本由四部分組成，即制度的概念、歷史發展、內容和完善，這主要是教科書的制度分析模式。因為教材和學術專著的目的不同，教材主要致力於向學生傳授系統完整的知識，訓練學生的思維方式，所以教材的系統演示模式可以看作是用* * *知識進行壹般的系統演示。我們以教科書中對人民代表大會制度的研究為例。許崇德教授主編的21世紀法學教材系列《憲法》，基本上分四個部分介紹了人民代表大會制度，即“壹、人民代表大會制度的概念”(concept)；“二。人民代表大會制度的歷史發展》(historical development)；“第三，人民代表大會制度是我國的根本政治制度”(內容)；“第四，加強和完善人民代表大會制度”(完善)。[24]這四個部分的內容分別承擔著制度性、歷史合理性、政治合理性(包括規範性)和有效性的論證。其他如選舉制度、國家結構形式、政黨制度、民族區域自治制度等，基本都是按照這個邏輯順序來論述的。歷史合理性的論證遵循系統性質的定義，說明歷史合理性的論證具有統帥作用。憲法教科書之所以熱衷於探索制度的歷史合理性，深受馬克思唯物史觀的影響。馬克思說:“人們在他們所生活的社會生產中有著確定的、必然的關系，即與其物質生產力的壹定發展階段相適應的生產關系。這些生產關系的總和構成了社會經濟結構，即有法律和政治上層建築豎立在其上，有壹定的社會意識形態與之相適應。物質生活的生產方式制約著社會生活、政治生活和精神生活的全過程。”[25]這是馬克思唯物史觀的本質內涵。馬克思認為:“現代歷史寫作的壹切真正進步，都是在歷史學家從政治形態的表象深入到社會生活中去的時候實現的。”(《馬克思恩格斯全集》第12卷第450頁)在對憲政制度的研究中，人們基於歷史唯物主義的基本原理確信，壹種制度如果是在特定的物質生活條件下產生的，並且隨著物質生活條件的變化而發展，它就具有最根本的合理性。因此，考察觀念和制度的歷史依據和合理性，甚至在壹定程度上取代制度，成為壹種基本的思維定勢。現行憲法學知識體系中缺乏對該體系的規範性和邏輯性分析已經證明了這壹點。歷史唯物主義雖然具有強大的生命力，但作為壹種哲學世界觀和方法論，它顯然不能取代體系本身的規範性和邏輯性分析。
對憲政制度的社會條件和發展的分析是對制度本身的外在分析。這種外部分析中使用的材料對其他社會科學和其他法律領域開放。憲法學可以從其他領域“拿來”，其他領域的研究也可以簡單“拿來”。雖然理論憲法學領域的歷史分析也可以建立在對歷史資料的嚴格收集和整理的基礎上，但資料的選擇往往取決於研究者及其目的。可以使用各種形式的歷史數據，例如思想的歷史和系統的歷史；古代史和近代史；整個歷史和特殊歷史可能是交織在壹起的。歷史確定性有時會被模糊，取而代之的是傳統的變遷和文化的抽象。這樣的歷史分析越來越轉向歷史社會學的分析。歷史分析方法在這壹層面的運用仍然不利於憲法學獨立學科地位的形成。
制度的歷史分析也可以圍繞具體制度的規範結構和內部運行方式來進行。這種分析具有很強的專業性，不能直接向其他社會科學開放，有利於憲法學獨立學科地位的形成。然而，目前這方面的研究相對缺乏。以國家結構研究為例，中國為什麽要采用單壹制國家結構，有三個基本原因。即“長期實行單壹制的歷史傳統”、“民族分布與民族構成”、“和諧的民族關系”[26]，這三個方面實際上是單壹制的“社會物質生活條件”，而沒有真正研究國家結構形式中涉及的中央與地方的權力關系。
可見，系統的歷史分析既有無法與其他學科區分的非具體方面，也有具體歷史分析方法運用不足的方面。
(3)在適用憲法學領域，“歷史”的含義基本確切明確，主要是指客觀的歷史事實、慣例、習慣性解釋以及可以遵循的立法資料。
憲法不同於其他法律。對憲法任何條款的解釋都可能涉及重大社會利益，任何可以稱之為憲法沖突的事件都有重大社會影響。與其他普通法律相比，憲法應具有更大的確定性、普遍性和穩定性。在運用憲法解決社會沖突時，憲法的適用機關要以壹定的客觀數據為基礎。在有成文憲法的國家，“憲法原意”基本上只能通過立法準備材料來分析，這裏的“歷史”就是立法準備材料。有時也指約定俗成或習慣性解釋。[27]
壹般意義上的憲法適用主要是指憲法的司法適用，這壹層面的歷史分析法是壹種司法方法。在成熟的憲政國家，這種方法的應用已經相當成熟，盡管仍有爭議。在美國，壹些法官強烈主張根據歷史來理解憲法條款。宣稱“它的意義如此依賴於歷史，以至於定義變得累贅。”法官對憲法的適用必須服從這些歷史。”[28]我國憲法缺乏司法適用性，憲法運行技術的發展缺乏強大的實踐動力。目前在歷史分析中能看到的做法，基本局限於立法機關對憲法原意的分析。人們通常認為憲法草案或憲法修正案草案的“說明”應該是要參考的立法準備材料。
憲法操作層面的歷史分析，追求的是壹種“微觀”的歷史觀，強調材料本身的客觀性。
旨在解釋憲法規範的歷史分析方法被視為憲法學的壹種具體方法。這時，運用歷史分析方法有助於維護憲法學的獨立學科地位。但是，與其他憲法解釋方法相比，歷史解釋並不占據很大比重。因此，也有人指出，對於法官來說，“憲法解釋所參考的史料雖然豐富，但只要妨礙法院保護現實的價值和利益，就幾乎會被忽視或輕視。”[29]
第三，歷史分析方法的缺陷
羅斯科·龐德(Roscoe pound)在對歷史法學派進行全面批判的《法律歷史的解釋》壹書中寫道:“要理解19世紀歷史法學派的法理學，我們必須牢記，歷史法學派在研究法律論題方面實際上是壹種消極的、壓抑的思維模式，它完全背離了哲學時代積極的、創造性的法理學。當然，這還不是全部。從更直接的角度看，歷史法學派在兩個方面背離了晚期自然法思想:壹是背離了自然法中制定成文憲法的理念，傲慢地忽視了傳統政治制度和法國大革命中特定時空的條件；二是背離了自然法認為理性的力量可以在立法中創造奇跡的理念。”[30]
他還轉述了霍姆斯法官對歷史法學派痼疾的揭露:“第壹，它不能有意識地考慮法律規則的正當性所必須依據的各種社會利益因素；二是對法律的完善始終持否定態度；第三，它也深刻地認為，壹個既定的法律規則，只要法律年鑒能夠表明它已經存在了很長時間，或者已經成為歷史原則的壹部分，它在今天就壹定是壹個適當的，甚至是必要的行為規則。”[31]
因為歷史法學派認為法律是發現的而不是制定的，所以它把歷史視為“支持法律法律的不容置疑的權威和法律發展的最終動力。”[32]也就是說，歷史分析方法已經被極度使用了。因此，歷史法學派在長期的歷史發展中包含了不可避免的缺陷，最終被其他學派所取代。
歷史唯物主義在哲學立場上與歷史法學派的歷史觀有著根本的不同，但即使在憲法學研究中過度使用歷史唯物主義指導下的歷史分析方法，也會帶來不可避免的缺陷。
第壹，對制度合理性的論證過於依賴歷史合理性，客觀上降低了人們對制度價值目標的關註，有助於人們繞過壹些價值問題，但也使憲法法律在價值問題上模糊不清。
自由、平等、法治、人權等價值目標是現代國家的憲法制度所關註的，但顯然，人們對上述價值的理解是不同的，為實現上述價值而設計的各種制度的具體細節也是不同的。憲法規範內在地包含著人們的價值選擇，憲法制度的發展應當以這些價值目標為標準，為這些價值目標的實現服務。對於中國的憲政建設來說，由於其長期的借鑒和移植歷史，如何選擇價值觀，如何面對價值沖突，是壹個不可回避的價值問題。
歷史分析方法強調數據的真實性和可靠性，客觀上是壹種實證分析方法，而實證分析方法在價值問題上基本是中立的或者主張多元價值。實證分析研究制度的目的是搞清楚制度是什麽，而不是制度應該是什麽。如前所述，歷史分析法側重於對制度歷史合理性的論證。從對制度研究的客觀結果來看，是通過對制度外部條件的實證分析來代替對制度本身的價值判斷。所以我們看到的對人民代表大會制度的研究，主要集中在符合中國國情、適應國家性質的簡單判斷上。至於國家權力的分配和運行原則，主權與人權的關系，以及這種制度下代表與選民的關系，研究要麽模糊不清，要麽根本沒有。歷史分析使人們擺脫了價值的困擾，但也降低了憲法學的理論價值。
在批判中國憲法學方法論的總體取向時，有學者指出:“在新中國憲法學時期，無論是自然法思想還是法律實證主義，都受到了中國馬克思主義法學的嚴厲批判，但在反對自然法、堅信規範可以創造權利方面，中國(憲法學)法學實際上與西方傳統的法律實證主義密切相關。”不僅如此，“西方傳統的法律實證主義在凱爾森的純粹法學中已經極為重要，而中國的憲法學並沒有真正成為壹門‘純粹的’規範科學，微妙而細致的憲法解釋學也還沒有做到。”[