公司法如何規定公司對外擔保的具體決定？
《公司法》第六十條第三款規定:“董事、經理不得以公司資產為本公司股東或者其他個人的債務提供擔保。”從字面上看，似乎不難理解“不得”具有否定和禁止的含義，即該條規定禁止公司董事、經理以公司資產為公司股東或者其他個人的債務提供擔保。然而，問題遠不簡單。既然法律規定董事、經理不得對外擔保，如果違反上述規定，以公司資產為公司股東或其他個人的債務提供擔保，擔保效力如何？公司董事、經理能否以公司資產為公司股東或其他個人債務以外的法人債務提供擔保？公司能否以其資產為他人債務提供擔保？所有這些問題都源於上述法律的模糊規定。
關於原《公司法》第60條第3款是限制董事、經理的個人行為還是限制公司的擔保能力，學者們意見不壹。有學者認為，原《公司法》第六十條第三款是對公司權利能力的法律限制。“限制公司擔保的原因有二:壹是有效保護股東權益，避免公司財產因提供擔保而被查封、拍賣。這裏所說的擔保既包括人身擔保，如為他人擔任擔保人，也包括物質擔保，如以公司財產為他人債務提供擔保。為他人提供擔保可能會對公司造成重大不利，從而損害公司股東的利益。特別是這種損害風險往往是公司事先無法預料和預測的，因此公司風險與作為無限責任股東無異，這無疑會阻礙公司的正常業務發展。第二，普通商業公司不得從事金融業務活動。擔保是金融業不可或缺的壹部分。普通商業公司無權涉足金融行業，除非公司的宗旨允許公司從事金融行業或明確規定可以對外提供財產擔保...該條是禁止公司對外提供擔保還是禁止董事、經理對外提供擔保值得懷疑，但應作同樣的解釋。其他學者對此提出了不同的意見。他們認為該規定並未禁止公司對外提供擔保，只是禁止公司董事、經理為公司股東及其他個人的債務提供擔保。他們還認為公司董事、經理可以以公司資產為非公司股東的法人組織的債務提供擔保，並有權決定公司對外提供擔保。
我們認為，原《公司法》第六十條第三款並未對公司的擔保能力進行限制，只是對公司董事、經理的經營權限進行了限制，以防止董事、經理違反誠信義務，濫用擔保權限謀取私利，損害公司股東和債權人的利益。眾所周知，用公司資產為他人債務提供擔保在會計上被稱為“或有負債”。雖然這種“或有負債”不壹定會轉化為實際負債，但這種負債風險始終存在。當公司董事、經理以公司資產為公司股東或其他個人的債務提供擔保時，如果債務人在債務履行期屆滿時未能償還債務，債權人將不可避免地從設定為擔保的公司財產中變價受償。由於大多數提供擔保的行為都是無償的，因此公司很難有任何法律利益。但是，公司財產是股東和公司債權人所擁有的債權集合。如果不限制為公司董事、經理提供擔保的行為，必然會導致公司資產因其濫提供擔保而遭受損失，最終損害公司股東和債權人的利益。由此看來，限制公司董事、經理的越權擔保行為不僅包括為公司股東或其他個人的債務提供擔保，還包括為其他法人的債務提供擔保，因為為其他法人的債務提供擔保也會損害公司股東和債權人的利益。因此，應當對《公司法》第六十條第三款的規定進行擴展解釋。有學者認為，“由於法律並未禁止公司董事、經理以公司資產為其他公司或單位設定抵押擔保，從理論上講，公司作為獨立的民事主體，對公司資產擁有獨立的支配權。因此，允許公司董事、經理以公司資產為其他公司或者單位提供抵押擔保，由此訂立的抵押合同應當有效。”這種觀點值得商榷。雖然在實踐中，公司之間相互提供擔保的情形很多，但這並不是因為公司的董事、經理可以用公司的資產為其他法人的債務提供擔保，而是因為法律沒有限制公司的擔保能力。只要公司章程規定的對外擔保條件得到滿足並經股東大會批準，公司仍可為他人債務提供擔保。不必擔心，如果禁止董事和經理以公司資產為其他法人的債務提供擔保，公司之間的相互擔保將被完全禁止，這將大大限制公司的融資渠道。
《公司法》對董事、經理違規對外擔保的效力沒有明確規定，但原第214條第3款規定:“董事、經理違反本法規定，以公司資產為公司股東或者其他個人債務提供擔保的，責令取消擔保，並依法承擔賠償責任，違規提供擔保所得收入歸公司所有。情節嚴重的，公司將給予處罰。”從該條規定可以看出，董事、經理違規提供擔保並非無效，而是相反。因為只有當擔保有效時，才能責令其撤銷擔保，否則，如果擔保無效，將無法撤銷。因此，我們可以得出結論，《公司法》第六十條第三款作為壹項強制性規定，在性質上應當是壹項禁止性規定而非有效規定。它只是在公司治理結構中約束董事和經理的個人行為，對公司沒有約束作用，更不用說對公司的債權人了。“分析該條款並對其進行解釋，董事和經理以公司資產為公司股東或個人的債務提供的擔保是有效的”。
雖然立法對董事、經理違法擔保的效力規定模糊，但最高人民法院作為我國最高司法機關作出了絕對無效的負面評價。《擔保法解釋》第四條規定:“董事、經理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規定，以公司資產為公司股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。除非債權人知道或者應當知道，否則債務人和擔保人應當對債權人的損失承擔連帶責任。”對於上述解釋，銀行業從自身利益角度提出了反對意見。他們認為，《公司法》的這壹規定僅約束公司內部管理活動，不能影響公司對外承擔民事責任。也就是說，《公司法》規定董事、經理不得以公司資產為公司股東和其他個人的債務提供擔保，只是為了約束董事、經理的個人行為和防範道德風險，並不是為了規範法人與債務人之間的關系。因此，如果董事、經理以公司名義為公司股東和個人的債務提供擔保，則只應處罰董事、經理的個人行為，這不應影響公司的對外法律責任——也就是說，擔保本身並未失去法律效力。銀行業的反對並沒有改變最高法院的立場。就在《擔保法解釋》頒布壹年後，最高法院在中孚實業公司擔保案中再次堅持並重申了司法解釋中的態度。“《中華人民共和國公司法》第六十條第三款禁止公司董事、經理以公司資產為股東提供擔保。《中孚實業公司章程》還規定，未經股東大會批準，公司董事會不得以公司資產作為股東提供擔保。因此，以趙玉昌為首的中孚實業公司五名董事通過形成董事會決議的方式，代表中孚實業公司為大股東中孚實業公司提供連帶責任擔保，因為這也違反了法律的強制性。
最高院法官在討論公司對外擔保的限制時認為，《擔保法解釋》第四條及中孚實業公司擔保案是利益衡量的產物，體現了對中小股東利益的保護。曹兵指出，“就利益衡量而言，在公司擔保問題上，將中小股東權益保護置於比債權保護更重要的位置，這不能說是中國證券市場大起大落後的理性選擇。原證監會發布的61號文件，最高人民法院解釋並判決的‘中孚實業公司擔保案’，從價值取向上明確了中小股東權益保護，從監管和法律適用上傳達了關愛中小股東權益的理念。”壹些學者對此提出了不同的意見。他們認為這是對最高法院利益衡量的誤解。”在利益衡量問題上，最高法院沒有考慮其行為可能給銀行業帶來的巨大影響，不知道尊重行業意見的重要性。根據銀行業的解釋，企業正常的擔保行為往往可以同時使企業投資者受益，並不是所有公司為股東擔保的行為都會損害其股東的利益。根據銀行的信貸實踐，公司的擔保行為往往發生在關聯企業之間，否則，擔保關系壹般不可能發生，最終影響企業貸款融資效率。由於監管銀行資產的主要力量應該是新成立的中國銀行業監督管理委員會，其主要職責是化解銀行業的風險，最高法院應該依靠中國銀行業監督管理委員會的力量化解2700億元的風險，而不是增加其風險。因此，最高法院應當在司法解釋形成之前對2700億元的信貸資產進行解釋。這種解釋必須是具體的和上下文相關的，並且必須尊重行業中已經形成的市場慣例。"
關於公司的擔保能力，2005年修訂的《公司法》作出了明確規定。該法第16條規定:“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定由董事會或者股東會決定；公司章程對投資或者擔保總額以及單個投資或者擔保金額有限額規定的，不得超過規定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人控制的股東不得參與前款規定事項的表決。表決經出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。“與原公司法相比，上述規定有兩個顯著特點:壹是放在新公司法的“總則”中，而不是像原公司法那樣放在“有限責任公司”壹章的“組織”壹節中，這表明這壹規定是對公司本身的壹種規範，不僅適用於董事和經理，而且適用於所有公司，包括有限責任公司和股份有限公司。二是第二款、第三款明確規定了公司能否為股東或實際控制人提供擔保、提供擔保的條件和程序，其書面表述不會造成理解上的歧義和爭議。根據新《公司法》第16條規定，公司可以為他人提供擔保。這裏的其他人應指除公司本身以外的所有民事主體，包括其他自然人、法人和組織以及公司的股東或實際控制人。公司對外提供擔保是基於《公司章程》的規定。公司章程未規定公司可以提供擔保的，公司不能對外提供擔保。公司章程是規定公司組織和行為的基本規則的重要文件。通過公司章程明確規定了公司對外擔保的條件、限額和程序，並在工商登記中公示，具有對抗第三人的效力。在公司章程規定的條件下，公司為特定債務提供擔保的決定也必須由其董事會或股東會或股東大會作出。在公司章程對擔保總額和單項擔保金額有限制的情況下，即使經過董事會或股東大會決議，也不能超過規定的限額。這是對公司對外擔保能力範圍的限制。新《公司法》對公司為其股東或實際控制人提供擔保提出了更高的要求。與為普通人提供擔保相比，公司為其股東或實際控制人提供擔保的條件要嚴格得多。前者可以由董事會或股東會決定，後者必須由股東會或股東大會決定。公司董事會無此權限，被擔保股東或實際控制人控制的股東不得參與股東會或股東大會決議。此外，為規範上市公司擔保行為，新《公司法》對提供擔保的條件和解決程序作出了嚴格規定。根據該法第122條的規定，上市公司壹年內擔保金額超過公司總資產30%的，應當由股東大會作出決議，並經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。
新《公司法》還明確規定了董事、高級管理人員對外提供擔保的能力。根據該法第149條第（三）項規定，董事、高級管理人員未經股東會、股東大會或者董事會同意，不得違反公司章程的規定，以公司財產為他人提供擔保。與原《公司法》相比，上述規定將限制對外擔保的對象擴大到包括經理在內的董事、高級管理人員，擔保對象不再局限於公司股東和其他債務人，而是擴大到所有民事主體，即董事、高級管理人員違反公司章程規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，不得以公司財產為任何人提供擔保。另壹方面，如果公司董事和高級管理人員遵守公司章程的規定，並經股東會、股東大會或董事會批準，則可以公司資產為他人提供擔保。根據新《公司法》第149條第二款規定，董事、高級管理人員違反《公司法》規定對外提供擔保的，其收入應當歸公司所有。關於董事、高級管理人員違規對外擔保的法律效力，目前仍沒有明確的解釋。我們認為，新《公司法》的上述規定應與原《公司法》第六十條第三款作出相同的解釋，即董事、高級管理人員違規對外提供擔保的，擔保行為並非無效。
可見，無論是原公司法還是新公司法，對公司對外擔保能力的規定都是壹脈相承的，即允許公司以其資產為他人債務提供擔保，這是市場經濟條件下公司相互融資的客觀需要。但由於原公司法對這壹問題的規定模糊不清，學者們對此有不同的理解，而新公司法則在吸收學者建議的基礎上作出了明確具體的規定。由於對外擔保包括人力擔保和物質擔保（抵押和質押），毫無疑問，公司作為擔保人將在新老公司法的框架內為自己的債務或他人的債務提供擔保。