현대 중국이' 사형' 제도를 폐지해야 하는가?
사형 폐지는 문명 발전 추세인 것 같고, 세계 절반의 국가가 사형을 폐지한 것은 이미 논란의 여지가 없는 사실이다. 우리나라는 사형이 광범위하게 적용되는 나라이며 학계에서 사형의 존폐도 논쟁한다. 외국이 사형을 폐지한 경험을 참고해 문명의 발전 추세를 따라가 형법전에서 사형을 포기하거나 난세를 다스리는 입법지도 사상을 유지하여 사형의 적용 범위를 계속 확대하는 것인가? 이 글은 우리나라에서 사형이 존폐되는 운명에 대해 약간의 법리 검토를 할 계획이다.
하나, 기본권이 계약할 수 있습니까?
사형을 폐지하는 형법전을 상상해보십시오. 고의적 인 살인죄에 대한 처벌은 종신형입니다. 합리적인 사람에게 이것은 그가 자신의 자유를 다른 사람의 삶과 교환하도록 선택할 수 있다는 것을 규정하는 것입니까? 1 여기에는 기본권에 관한 문제가 있습니다. 하나는 생명권이고 다른 하나는 자유권입니다. 권리 배분의 관점에서 볼 때, 한 사회의 권리 배분은 비슷하지 않고, 어떤 권리가 기본적이고, 어떤 권리가 파생되고, 많은 논란이 있다. 형법의 관점에서만 볼 때, 기본권에 관한 형벌은 기본권 침해에 대한 징벌적 규정에서 반연할 수 있다. 형벌의 종류는 사회의 발전에 따라 세계 각국이 날로 통일되고 있다: 생명형 (사형), 자유형 (감금), 재산형 (벌금 및 재산 몰수). 생명형은 인간의 생명권을 박탈하고, 자유형은 인간의 자유권을 박탈하며, 둘 다 개인의 권리이다. 재산형은 사람의 재산권을 박탈한다. 반연법을 채택하면 형벌 종류에 해당하는 세 가지 권리는 형법이 인정하는 기본권으로 간주해야 하며, 다른 권리는 모두 파생된다.
그럼 기본권은 계약할 수 있나요? 아니면 기본권 전환 가능한가요? 우리가 긍정적인 대답을 하는 것을 막을 수 있는 두 가지 이유가 있다. 첫째, 형벌 자체의 대답. 형벌의 종류는 서로 교환할 수 없다. 사법당국이 범인이나 기타 관계자와 인신재산 교환에 합의할 수 있다는 형법은 없다. 이 경우 법제가 극도로 훼손될 수밖에 없다. 둘째, 더 중요한 것은 기본권의 기본도가 다르다는 것이다. 형벌 종류의 대체불가실은 세 가지 기본권의 기본도가 다른 요구로, 재산형장에서 자유형까지 생명형에 이르기까지 형벌이 다른 엄한 정도를 반영하고 있으며, 재산권에서 자유권, 생명권에 이르는 것이 하나보다 더 기본적이라는 것을 보여준다. 생명은 자유의 전제조건이고, 자유는 재산 생산의 전제조건이며, 이런 기본적인 이치는 세 가지 기본권의 기본도 차이를 결정한다. 이 경우 기본 권리를 전환하기가 어렵습니다.
기본권은 서로 다른 사람 간에 같은 기본권이 평등해야 한다는 것을 전환해서는 안 된다. 서로 다른 사람들 사이의 동일한 기본권이 평등해지는 것은 법률 발전의 결과이며, 법률의 건전성과 문명 발전의 결정체를 반영한다. 역사상 서로 다른 사람들 사이에 같은 기본권 불평등의 예가 비일비재하다. 노예 사회의 노예 소유주가 노예 생명에 대한 자의적 박탈에 관계없이 우리나라 고대 형법은 아들을 죽이고, 사형을 집행하고, 부친을 죽이고, 감금하거나 지팡이를 휘두르는 것을 규정하고 있다. 예를 들면 유럽 중세 귀족과 서민들 사이에서도 비슷한 관계가 있다. 가장 전형적인 것은 군주가 아무런 처벌도 받지 않고 누구의 생명을 부당하게 박탈할 수 있다는 것이다. 이 모든 것은 문명이 낙후된 정도를 반영한다. 오늘날 사회에서는 문명의 발전이 시민의 권리를 평등하게 하는데, 이런 권리의 평행은 우선 서로 다른 사람들 사이의 동일한 기본권이 평등해야 한다는 것을 요구한다.
앞서 언급했듯이 사형을 폐지하는 것은 이성적인 사람의 관점에서 볼 때, 한 사람이 자신의 자유를 다른 사람의 생명과 바꿀 수 있다는 것을 인정하는 것과 같다. 이것은 실제로 서로 다른 기본권 사이의 전환이며, 서로 다른 사람들 사이의 동일한 기본권이 평등해야 한다는 요구를 위반하고, 물론 권리평등이라는 보편적인 원칙을 위반한다. 한 걸음 더 나아가 사형 폐지는 필연적으로 죄형이 맞지 않게 될 것이다. 같은 권리평등의 원칙은 같은 기본권의 분산도 평등해야 한다는 것을 요구하는데, 이는 죄형 적응의 기초이다. 또한 형벌 규정에 따라 유해성 행위 (정당방위와 긴급 피난) 를 배제하고 필요한 경우 위험자의 생명을 박탈하는 것이 정당하기 때문에, 해악행위가 이미 발생한 후 희생자가 더 이상 정당방위를 할 수 없다는 것을 증명할 수 있는 이유가 있을 때, 법이 위험자의 생명을 박탈하는 것은 정당하지 않다. 이때 종신형으로 사형을 대체하는 것은 희생자의 관행이다.
사형을 폐지하고 죄형이 맞지 않도록 하는 것은 희생자뿐만 아니라 형법의 공정성을 해치는 것이다. 형법의 공정성, 또는 그에 따라 법률의 공정성은 도덕의 공정성을 기초로 한다. "도덕적 규칙과 원칙이 없는 한, 도덕적인 잘못된 행위는 없을 것이며, 처벌받아야 할 법적 범죄를 규정하는 정당한 이유도 없을 것이다." 2 따라서 동일한 기본 권리를 전환할 수 없는 것은 단지 법적 원칙일 뿐만 아니라, 더 중요한 것은 도덕적 원칙으로 여겨져야 한다. 이 원칙에 대한 위반은 의심할 여지 없이 사람들의 도덕적 감정을 상하게 하고 사형을 폐지하는 것도 어느 정도 마찬가지다.
기본권 불가약에서 볼 수 있듯이 사형 폐지가 합리적이라는 것을 증명할 정당한 이유가 없다. 즉 법리적으로 사형은 폐지할 필요가 없다. 겸사겸사 발생할 수 있는 두 곳의 이의를 분명히 해명하다. 첫째, 권리 배분의 관점에서 볼 때, 권리는 법률에 의해 창설되고, 통약도 법률에 의해 규정될 수 있다. -법에 대해 법률에 대해 이야기하고 도덕적 의무가 법적 의무라는 논리적 전제를 무시한 사실이다. 둘째, 이 글은 반연법을 채택하여 형벌의 종류에서 세 가지 기본권을 추론하고, 사형 폐지를 주장하는 자에 대해서는 일부 국가에서 사형을 폐지한다는 사실에서 두 가지 기본권만 추론할 수 있다. -이 이의 제기는 첫 번째 이의 제기와 동족성이 있습니다. 앞서 언급한 바와 같이, 세 가지 기본권 불가약은 주로 도덕적 원칙이며, 생명권은 생명과 함께 자연적으로 오는 것이며, 법이 명시적으로 규정되어 있는지의 여부는 아니며, 형벌의 세 가지 종류는 세 가지 기본권 불가약의 결과여야 하며, 또한 반연은 단지 논술을 위한 것일 뿐이다.
2. 일부 국가가 사형을 폐지하는 현실과 국민의 보응관념
사형 폐지론자의 주된 이유는 세 가지다. 1. 사형 폐지는 인류문명 발전의 결과이고, 일부 국가 (주로 일부 서방 국가) 는 사형을 폐지했고, 폐지되지 않은 사람도 거의 적용되지 않는다 둘째, 사형에는 효과적인 억지력이 없다. 셋째, 사형이 존재하는 이유는 사람들의 보응관념을 만족시키는 것이고, 보응관념은 문명사 전 시기의 유적이므로 버려야 한다. 3 이 세 가지 이유는 강력하지만 여전히 논의해야 할 필요가 있다. 이 글은 하나하나 논할 것이다.
베카리아와 같은 초기 사형 폐지론자들은 사형 폐지를 논증하는 여러 가지 이유를 열거했다. 그러나 근본을 따지는 것은 일종의 인도주의적 정신에서 나온 것인데, 베카리아의 모스크바 엘리자베스 여왕에 대한 찬사가 바로 훌륭한 설명이다. 4 사형 폐지는 인도주의정신을 선양하는 것으로 의심할 여지 없이 인류 문명의 발전 정도를 상징하지만, 반대로 사형 폐지가 문명 발전의 결과라고 추정하면 의심스럽다. 베카리아는 군주전제 시대에 처해 있으며, 독재사회의 사형 남용은 거의 불가피하다. 앞서 언급한 바와 같이, 기본적인 권리로는 사형을 폐지할 필요가 없다고 논증할 수 있지만, 사형에 대한 남용은 다른 극단으로 향한다. 한 사람이 타인의 자유나 재산을 침해할 때 자신의 생명을 희생해야 한다는 것은 법률의 잔인함을 반영하고, 독재사회에서도 군주의 잔인함을 반영한다. 이런 법률의 잔혹한 행위를 억제하고 사형 남용을 막기 위해 인도주의적 정신에서 극악무도한 극단에서 비교적 온화한 극단으로, 사형 폐지를 주장하는 것은 합리적이지만, 이것은 사형 폐지를 위한 법리적 증거가 아니다.
사형 폐지가 사형 남용을 막기에 충분하지 않다면 사형 폐지가 현명한 선택이다. 법률의 잔인함보다 개인의 잔인함은 결국 작은 악일 뿐이다. 일부 국가에서 사형을 폐지하는 현실은 사실상 이런 현명한 선택에서 사형의 남용에 비해 문명의 진보를 보여 주지만, 한 나라 내 자체 문명이 수태된 결과라는 것을 알 수 없다. 필자관으로 보면, 남용하지 않고 사형을 보존하는 것이 문명의 궁극적인 요구이다. 앞서 논술한 기본권은 계약할 수 없고, 사형 폐지는 권리통약의 한 형태로 권리평등의 원칙에 위배되며, 이는 문명의 발전에 대한 평등의 추구와는 상반된다. 또한 형벌의 세 가지 종류와 세 가지 기본권은 상대적 으로 각종 육형과 비상형을 포기한다. 이는 법제 발전의 결과다. 사형을 남용하지 않고 이런 대칭을 파괴하는 것이 문명의 진일보한 발전이라는 것을 증명할 이유가 없다. 단일 지표, 경제 발전, 문명의 진보 정도를 측정한다면, 일부 극선진국들이 사형을 보존하고 신중히 사용한다는 사실은 반증이다.
재우 교수는 사형 폐지에 필요한 가치관을 논술하면서 "인간의 생명은 모두 중요하기 때문에 사회는 죄인을 처벌하기 위해 범죄자가 한 것처럼 한 사람의 생명을 더 손상시킬 수 없다" 고 썼다 이것이 문명사회가 마땅히 받아야 할 가치라고 생각한다. 5 베카리아는 사형 폐지를 논술하면서 격앙된 언어로 이렇게 썼습니다. "공 * * * * 의 의지를 반영하는 법률은 살인을 증오하고 처벌하지만, 자신은 이런 일을 하고 있다. 시민들이 살인범이 되는 것을 막았지만, 공 * * * 의 살인범을 배치했다. " 그리고 이것이 터무니없는 현상이라고 생각합니다. 6 양자의 논증은 여기서 일치하고 똑같이 인도주의정신이 풍부하지만, 시대적 배경이 다르기 때문에 고대인들은 좀 급진적이어야 한다. 문제는' 범죄자가 한 것처럼' 와' 공 * * * 의 살인범을 배치한다' 는 점이다. 그렇다면 법은 범죄자처럼 죄악이 심할 것이다. 사형 남용의 경우, 확실히 이렇다. 반대로, 실질적으로 같은 것은 없을 것이다. 범죄는 죄를 필요로 한다. 이것이 바로 법적 처벌의 본질이다. 사형 제도를 폐지하지 않고 신중하게 사용하는 것은 법이 인자하지 않다는 것을 가장 많이 설명하지만, 인자하지 않은 것은 죄악이 아니다. 그렇지 않다면, 정당방위가 사람을 죽게 할 수 있는 형법 규정은 일종의 법적 교사일 뿐이다.
와 자우 교수는 다르다. 자우 교수는 민중의 형법 사상 보복 관념을 희석해야 한다고 생각했고, 7 베카리아는 사형 폐지를 주장하지만 반드시 그렇지는 않다. 예를 들어, 베카리아는 꿩 한 마리를 죽이거나, 한 사람을 죽이거나, 중요한 문서를 위조하는 것과 마찬가지로 사형을 선고받을 경우, 수많은 세기와 피의 성과인 도덕적 감정이 반드시 파괴될 것이라고 논술하였다. (윌리엄 셰익스피어, 오셀로, 자기관리명언) 8 이러한 도덕적 감정은 바로 민중의 보응관념이며, 그것은 정의의 기초입니다. 베레아는 그것을 약화시키고 싶지 않은 것 같고, 오히려 유지와 지속적인 배양의 의미가 있는 것 같다. 이 이론으로, 베카리아가 오늘날의 사회에 처해 있다면 사형 폐지도 이런 도덕적 감정을 훼손할 수 있고 사형 남용의 위험이 없는 것을 볼 때 사형 폐지에 대해서는 반드시 납득하기 어려울 것이다.
하지만 오늘날 서구 사회에서는 법치를 숭상하고 윤리관념이 나날이 쇠퇴하고 있다. 쇠퇴의 원인을 살펴보면 맥킨텔의 논술에 따르면 도덕윤리 개념의 경쟁충돌이다. 9 법은 더 이상 도덕의 주요 전달체가 아닌 것 같다. 오히려 법은 거의 도덕 자체가 된다. 법은 거의 도덕 그 자체가 되고, 법치가 엄격한 사회에서는 불가능하지 않다. 신법, 자연법을 통해 진화한 서구 현대법은 종교의 쇠락과 법률의 건전함에 따라 법의 도덕적 부하가 줄어들면서 대체 도덕 자체의 추세가 날로 커지고 있다. 이론과 실천에서 불가능한 것은 아니다. 그러나, 수평 비교, 역사적으로 볼 때, 서구 법률은 고대 중국 법처럼 너무 많은 도덕적 부하를 감당한 적이 없다. 고대 중국에서는 형율만 있었고, 실례는 형벌에 들어갔고, 형벌은 도덕-례를 지켰고, 예의는 사회 전체의 기초를 지키는 것이었다. 따라서 고대 중국의 법은 단지 도덕을 지키는 도구일 뿐 법 자체는 아니다. 양지평 선생은 서구의 자연법과 중국의 의식에 대한 비교 연구에서 서양인들이 실재법의 도덕적 근거인 자연법을 강조하며 법에 대한 숭앙을 표명하고, 고대 중국인들의 의식에 대한 강조는 마침' 법' 에 대한 경멸을 나타냈다. 따라서 중국 전통문화의 가치체계에서 법은 부정적인 의미만 가지고 있다. 10 서구 법체계에 이식된 중국 현대법은 더 이상 의식을 지키는 도구가 아니다. 그러나 전통 문화 가치관은 수천 년의 침몰을 거쳐 단기간에 큰 변화가 없을 것이며, 법의 도덕적 정의를 지키도록 요구하는 것은 여전히 민중의 강한 외침이 될 것이다. 대다수 민중의 눈에는 뿌리깊은 관념' 살인지급' 이 바로 법이다. 만약 사형을 단호히 폐지한다면, 살인이 목숨을 갚지 않는다면, 법은 또 어디에 있는가! (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 살인명언) 이렇게 민중의 도덕감정을 상하게 한다면, 범죄 건수의 증감이 있든 없든 간에, 민중은 법에 대해 불신하는 태도를 갖게 될 가능성이 높다. (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 믿음명언)
< P > 법률의 도덕적 부담을 줄이고 국민의 보응관념을 약화시키려고 노력할 필요가 없다. 이는 불필요하고 실현 가능하지 않다. 법제만 건전하면 된다. 건전한 법제는 민중의 자신감 내용을 옮기며, 정의에 대한 기대는 더 이상 추상적인 도덕관념에 의존하지 않고 실제 법률로 옮길 수 있다. 앞서 언급한 서구 사회에서는 법이 나날이 도덕을 대체하는 경향이 있는데, 바로 민중의 자신감 콘텐츠 이동의 결과이다.
하지만 법제가 건전하기 전에 사형 폐지는 권리 통약, 민중의 도덕적 감정을 상하게 함으로써 법에 대한 불신을 불러일으켰는데, 이는 건전한 길과는 상반되는 것이다. (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 믿음명언) 따라서 우리나라에서는 법제가 아직 건전해야 하고 사형 폐지를 주장하는 것은 비현실적이다. 사형 폐지가 법치 사회의 탄생 이후의 일이어야 한다.
3, 예방론: 사형에 대한 공리주의의 고려는 절차적으로
사형 폐지를 주장하는 또 다른 강력한 이유는 사형이 효과적인 억제력을 가지고 있지 않다는 것이다. 사형이 효과적인 억제력을 가지고 있는지, 논란이 매우 많으며, 단호하게 긍정이나 부정의 대답을 하는 것은 모두 경솔하다. 이론적으로 사형의 억제력은 잠재적 범죄자에게 두려움을 불러일으키는 심리적 강제력이다. 사형의 억제력 (사형 폐지에 비해 더 많은 억제력) 을 측정하기 위해서는 잠재적인 범죄인 범죄 동기의 다양한 형태를 살펴보고 사형 보존으로 인해 추가적인 두려움이 증가하는지 아닌지를 살펴보는 것은 사실상 불가능하다. (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 사형, 사형, 사형, 사형, 사형, 사형, 사형, 사형, 사형) 실제로 일부 국가에서는 사형을 폐지하고, 살인범죄율이 반드시 상승하는 것은 아니며, 때로는 떨어지기도 하고, 사형이 위압적인 긍정이나 부정적인 결론을 내릴 수도 없다. 그러나 사형이 억지력을 지녔든 그렇지 않든 사형 존폐의 근거는 아니다.
사형이 효과적인 억지력을 갖고 있지 않다고 판단해 사형폐지를 주장하는 것은 예방론의 관점에서 문제를 보는 것이다. 형벌의 엄함은 범죄를 억제하기만 하면 되고, 사형은 효과적인 억제력도 없으면 폐지될 수 있다. 예방론의 관점은 본래 좋지만, 만약 여기서만 출발하면 반드시 공리주의로 향해야 한다. 베카리아의 예를 인용하여, 꿩 한 마리를 죽이는 것을 막기 위해, 꿩 한 마리를 죽이는 행위를 막기 위해 사형에 처할 수 있는 가장 강력한 억제법이며, 억제력은 높지 않다고 할 수 없다. 만약 누군가가 꿩 한 마리를 죽이면 자신이 사형 선고를 피할 수 없는 액운을 피할 수 있을 때, 그가 사람을 죽일 가능성이 높다는 것을 부인할 수 없다. (존 F. 케네디, 죽음명언) (알버트 아인슈타인, 죽음명언) 여기는 사형의 억제력이 너무 높아서 살인의 발생을 촉발시켰고, 사형은 적어도 여기서 폐기해야 하고 중죄에 오프셋해야 한다. 그러나 일부 중죄에 대해서는 사형이 적용되든 안 적용되든, 잠재적인 범죄자는 여전히 범죄를 저지를 것이며, 사형의 억제력은 충분하지 않은 것 같으며, 여기서도 폐기될 수 있고 경범죄로 오프셋될 수 있다. 그렇다면 도대체 사형이 중죄에 치우쳐야 하는가, 경죄에 오프셋해야 하는가? -결국 이것은 실용적인 선택 일뿐입니다. 억제력의 높음이나 낮음은 사형 존폐의 근거가 아니다.
억지력과 함께 하는 또 다른 예방론은 교정론이다. 이는 특수 예방에 착수해 범죄 본인을 겨냥한 것이다. 교정론이 어느 정도까지 실현될 수 있을지는 의문이다. 대부분의 과실범죄를 저지른 범죄자들에게 내면의 죄책감은 그가 재범죄를 면할 수 있을 만큼 충분하다. 필리가 말한 천생 범죄자에게는 어떤 교정 조치도 효과가 없을 수도 있다. 다른 범죄자들도 마찬가지다. 범죄의 원인은 다방면이며, 깊은 사회적 뿌리를 가지고 있는데, 이러한 뿌리는 제거되지 않고, 그들이 사회로 복귀하는 범죄자에게 작용하지 않을 것이라고 보장할 수 없다. 공리주의로만 본다면 어떤 범죄자에 대해서도 절대제거를 실시하는 것은 간결하고 실용적인 방법이다. 교정론을 주장하는 필리가 후반생에 파시즘에 찬성하는 태도를 보인 것은 놀라운 일이다. 그렇다면, 어떤 범죄를 저지하고도 어떤 범죄자에게도 절대적으로 없애는 것은 부적절한 행위인가? (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 믿음명언) 분명히 사람들의 공정한 관념이다. 공리주의 태도는 공정한 관념을 측정 대상으로 삼을 수 없어 파괴 여부가 범죄율에 미치는 영향을 계산할 수 없다. 도덕 시스템의 본질적인 가치는 측정 할 수 없습니다.
형법을 추구하는 사회적 효과의 관점에서 예방론은 형벌자원의 효과적인 배치를 고려해야 하며, 범죄를 용인할 수 있는 한도 내에서 억제해야 한다 (범죄를 완전히 없애는 것은 형벌이 할 수 있는 것이 아니다). 사형을 폐지한다고 해서 형벌자원에 대한 효과적인 배분이 되는 것은 아니다. 특히 사형을 폐지하고 기본권 통약을 초래하여 사람들의 공정한 관념을 해칠 때는 더욱 그렇다. 반대로, 범죄를 사람들이 용인할 수 있는 한도 내에서 억제하는 것은 민중의 자신감 내용을 보호하고 범죄가 사라지지 않았지만 정의가 작용하고 있지 않다는 것을 믿게 하는 것이다. 이 한도를 초과하면 범죄 증가가 국민총생산에 미치는 영향을 계산하는 것이 아니라 사회도덕의 파멸을 탄식하는 것이 가장 먼저 생각난다.
예방론이 형벌을 추구하는 사회적 효과는 나무랄 데 없다.
이런 추구의 과정은 필연적으로 공리주의 계산을 하게 될 것이며, 공리주의 계산도 비난을 받을 필요가 없을 것이다. 그것이 똑똑히 계산될 수만 있다면. (윌리엄 셰익스피어, 공리주의, 공리주의, 공리주의, 공리주의, 공리주의, 공리주의) 문제는 바로 여기에 있다. 일단 공리주의 계산이 명확하지 않으면, 하나의 공리주의 태도가 정부가 어떤 편파적인 행동을 취하도록 유도할 수 있으며, 형법은 공리 지휘봉의 지휘를 받는 도구가 될 수 있다. 앞서 언급한 바와 같이 공리주의는 정의를 계산 대상으로 삼을 수 없고 공리주의 계산은 범죄를 용인할 수 있는 한도 내에서 억제해야 한다. 그렇다면 정의의 관념은 공리주의 계산보다 선행해야 한다. 진흥량 교수는 형법의 정의를 논술할 때도 형벌 분배는 전반적으로 노동분배 (보응론) 를 위주로 주문형 분배 (예방론) 를 보완해야 한다고 지적했다. 11 진흥량 교수의 노동에 따른 분배는 실질적으로 죄형이 상응한다는 것이다. 사형 폐지는 죄형 적응의 원칙을 훼손할 수 있으므로 사형의 보존 적용도 노동에 따른 분배의 결과여야 한다고 이미 논술했다. 예방론의 관점에서, 어쨌든 사형 폐지라는 결론은 나오지 않는다. 노동에 따라 분배하는 것이 주요하고, 필요에 따라 분배하는 것이 보조적인 것이기 때문에, 사형 문제를 예방하기 위해서는 사형 존폐 문제가 아니라 사형이 어떻게 적용되는가에 관한 문제이다. (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 일명언) (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 일명언)
군주독재사회에서 사형을 폐지하지 않는 것은 종종 사형 남용을 막기에 충분하지 않아 사형 폐지라는 목소리가 높다. 민주 사회가 사형을 남용하는 현상은 드물고, 목소리는 상대적으로 낮지만, 오히려 일부 국가에서는 사형 회복을 요구하는 목소리가 오히려 증가했다. 명목상으로만 반역죄와 해적죄에 사형을 적용한 영국은 최근 몇 년간 사형 회복을 요구하는 국민의 목소리가 높아지고 있다. 12 이상 현상의 원인은 형사소송절차의 건전성에 있다. 전제 사회 형소 절차가 매우 건전하지 않아 군주가 마음대로 사람을 죽일 수 있는 것이 전형이다. 민주주의의 과정도 법제가 완비되는 과정이며, 물론 형소 절차가 건전하게 나아가는 과정이기도 하다. 법치 사회에서는 엄격한 절차에 의해 남살하는 것은 불가능하며 사형 폐지라는 외침은 자연히 낮아진다. 앞서 언급한 바와 같이, 사형을 남용하지 않고 유보하는 상황에서 문명이 권리 평등에 대한 추구를 요구하면서 중대한 범죄자에게 정당한 소득을 요구하며 사형 재개라는 외침이 나오는 것은 이치에 맞는다.
이전에 이미 논의했고, 기본권은 계약할 수 없다. 이 원칙에 따라 사형은 보존될 필요가 있을 뿐만 아니라 사형의 적용도 매우 신중하다. 그렇지 않으면, 가해자의 생명으로 피해자의 자유나 재산을 강제적으로 전환하는 법이 있을 것이다. 따라서 사형의 적용은 타인의 생명을 박탈하는 죄악이 극악무도한 범죄자로 제한되어야 한다. 지아 유 교수는 사형에 대해 확장된 태도가 아니라 겸손을 취할 수밖에 없다고 지적했다. 13 은 확실히 매우 타당하다. 지아 유 교수는 어쩔 수 없이 해야 한다고 말했지만 필자는 자각해야 한다고 생각했다.
소송에서 범인이 유죄인지 아닌지는 단지 가능성일 뿐, 물론 이런 가능성은 가까울수록 좋다. 세 가지 이유가 있다: 첫째, 재판제도에서 배심원의 유죄 판결, 법관의 양형, 배심원의 유죄 판결은 다수결제를 채택한다. 이는 유죄 판결이 확률사건이라는 것을 보여준다. 둘째, 증거제도에 관한 법률의 규정이 모든 범죄자의 범죄 특징에 꼭 맞는 것은 아니며, 증거제도의 엄격함은 실제 요구의 영향을 받기 쉽다. 셋째, 증거제도가 완벽하다고 해도 적용 과정에서 자유심증의 주관적 영향을 배제할 수 없다. 이렇듯-범죄자가 유죄인지 아닌지는 가능성이며, 양형이 죄형에 어느 정도 편향되어 있기 때문에 사형의 적용은 신중해야 한다. 생명권이 박탈되면 돌이킬 수 없다. 이는 다른 권리가 잘못 빼앗겼을 때 구제할 수 있는 것과는 사뭇 다르다.
인도주의적 이유로 예방론의 관점에서 사형자 폐지를 주장하는 것은 어떻게 형소 절차를 보완하고 남살과 오살행위를 방지해야 하는가 하는 것이다. 사형의 존재 자체가 인도적인 모습인지 아닌지에 관해서는, 너무 많은 의견이 있어서는 안 된다. 왜냐하면 사형만 인도적으로 집행하면 되기 때문이다. 아마도 어느 날 사형은 결국 존재의 근거를 잃게 될 것이다. 그러나 그것은 민중의 정의에 대한 관념이 약화될 때가 아니라 민중의 자질이 보편적으로 향상되어 사회에 범죄가 있지만, 죄는 아직 자신의 생명을 배상할 필요가 있을 때 사형이 적용되지 않아 존재를 잃는 이유가 아니다. (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 정의명언) (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 정의명언)