급해요! ! ! 독일 역사에 관한 논문 한 편.
고찰은 19, 20 세기 독일 민법이론의 역사를 고찰하며 19 세기부터 독일 민법이론의 역사를 대략 몇 단계로 나눌 필요가 있다. 대부분의 민법사가의 의견에 따르면 19 세기 초 이후 독일 민법이론사는 대략 네 가지 시기, 즉 첫 번째 시기: 19 세기 전반기의 법전 변론과 역사법학 시기로 나눌 수 있다. 두 번째 기간: 19 세기 후반' 개념법과 독일 민법전' 시기 제 3 기: 20 세기 전반기의' 자유법운동' 과' 법사회학' 시기; 네 번째 시기: 20 세기 후반의' 현대 사법' 시기. 다음은 이 네 시기 독일 민법 이론의 기본 상황이다.
둘째, 코드 논쟁과 역사법
(a) 코드 토론
19 세기 상반기의 독일 사법에서 가장 눈에 띄는 사건은 독일 역사법학파가 독일법의 역사 무대에 올랐다는 것이다. 그 출현을 초래한 계기는 이른바' Kodifikationsstreit', 즉 통일민법전이 필요한지 여부에 대한 논쟁이다.
통일민법전을 제정해야 하는지에 대한 논쟁은 처음에 18 14 년 독일 국민들이 나폴레옹에 반항한 민족 해방전쟁의 승리로 시작되었다. 같은 해 학자 Antonfriedrichjustusthibaut (1772-1840) 은 독일의 모든 이웃나라에 적용되는 통일민법전을 편찬할 필요성을 담은 논문을 발표했다. 사비니 (1779- 186 1) 는' 당대 입법과 법리학의 사명' 출판을 통해 철보의 주장을 반박했다. 한편으로는 민법전 제정이 시기상조라고 생각하고, 다른 한편으로는 정식 입법 전에' 법리', 즉 이론이 선행될 것을 호소하고 있다. 두 사람의 서로 다른 입장은 통일된 민법전을 즉시 편찬해야 하는지 여부에 직접적으로 반영되어 있지만, 이후 배경은 실제로 18 세기 이후 유럽 각국에서 성행하던' 자연법' 과' 습관법' 사조에 대한 다른 이해다. 계몽의 입장에서, 타이부르크는' 이성법의 법전' 제정을 주장했다. 사비니는 법이 민족정신의 산물이며 성문법이 관습법에 비해 부차적인 위치에 있다고 생각하기 때문에 독일 민족의 통일민법전은 습관법을 기초로 편찬해야 한다고 주장했다. 분명히 이것은 두 가지 정반대의 생각이다.
19 세기 초 이후 벌어진 법전 대변론 운동의 범위는 사실 민법전 편찬의 각종 시비에 국한되지 않는다. 사비니는 법에 대한 역사 연구를 통해 민법의 판데크턴 체계를 구축하는 것을 목표로 19 세기 독일 법학의 최고 권위자가 되었다. 그러나, 티부르크가 주창한 이성법 사상은 독일 법학에서 사라지지 않았다. 사실, 그의 사상은 페르바하의 형법학과 헤겔의 법철학과 융합되어 결국 철학법학파의 형성으로 이어졌다. 이번 법전 대논쟁을 계기로 19 세기 전반기의 독일 법학은 역사법학과 철학법학을 중심으로 발전했다. 따라서 역사법학과 철학법학은 19 세기 상반기 독일 법학의 이중벽이 되었다.
(2) 역사법 (학교)
학자에 따르면 사비니는 HistorischeRechtswissenschaft 의 진정한 창시자라고 한다. 그는 18 15 에' 역사법학지' 를 창설하여 적을 반격하고' 법의 역사 연구' 를 주장하며' 학문의 법률' 을 역사적 사명으로 삼았다. 한동안 잡지에 기고한 학자를 중심으로 유명한 역사법학파 (historischeRechtsschule) 가 형성되었다. 처음에 역사법학파는 사비니, 푸히타, 예린이 대표하는 로마법학파와 켈크가 대표하는' 게르만법학파' 로 구성되었다. 이 상황은 15 세기 독일이 로마법을 계승한 후 형성된 게르만법과 로마법의 이원구조도를 반영한 것이다. 그러나 법률사 탐구가 깊어짐에 따라 두 파의 균열이 깊어져 결국 갈라졌다. 일반적으로 1846 년의 독일주의 국회가 두 파를 갈라서게 했다고 생각한다. 이번 대표대회에서 두 파는 지식상뿐 아니라 1848 3 월 혁명에 대한 태도에서도 대립을 형성했다.
이렇게 헤겔 철학법학파와의 외부 투쟁과 독일 법학파와의 내부 대항에서 로마주의는 마침내 19 세기에 독일 법학의 주류로 발전했다. 말할 필요도 없이, 로마주의자의 가장 큰 업적은 독일 민법전의 편찬 운동을 발기하고 종사하는 것이다. 흥미롭게도 과거에 편찬에 단호히 반대했던 역사법학파는 지금 민법전 편찬을 강력히 주장하고 있다. 역사법학파 입장의 이런 변화는 사비니가 건설한 (개인) 법체계가 확립되었다는 것을 보여준다.
사비니는' 당대 입법과 법학의 사명' 이라는 글에서 역사법학의 다음과 같은 강령을 표현했다. 첫째, 법과 언어는 민족 신념의 산물이다. 둘째, 법과 민족의 역사적 운명; 셋째, 법은 먼저 민족 습관에 근거한 다음 법리에 기초한다. 사비니의 출발점은 계몽의 자연법에서 벗어나 민족, 역사의 습관법을 확인하는 것이다.
그러나, 위의 세 가지가 사비니 법학의 전모를 완전히 묘사하지는 않는다. 사비니는 역사적 방법과 체계적인 방법의 두 가지 법적 방법론을 가지고 있기 때문이다. 위에서 언급한 소위 절차란 이 두 가지 방법 중 전자인 역사법일 뿐이다. 사비니의 진정한 의도는 법률 개념에 대한' 논리 계산' 을 통해 자신의' 시스템 법학' 을 구축하는 것이다. 역사법학은 형식적으로 법의 역사주의를 강조하지만 실제로는 매우 추상적인 이성주의 법학을 창조하려는 야망을 품고 있다.
사비니의 중세 로마법사 (6 권 * * *,1815-1831 사비니가 정말로 로마법학파의 역사학자라고 부를 수 있는지 여부에 대해 독일의 저명한 사법사학자 위야켈은 "이것은 단지 구두 망명일 뿐이다" 고 논평하면서 의문이 있는 것으로 보인다. 전체 19 세기에 사비니의 법칙의 권위는 결코 흔들리지 않았으며, 그의' 권리의미 이론' 과' 분야 이론' 은 민법, 심지어 국제 사법에 획기적인 공헌을 했다. 1842 년 사비니는 교회를 버리고 프러시아 법률개혁대신으로 취임했다. 1794 프러시아' 일반국가법' 의 개정을 통해' 독일 민법전' 편찬을 위한 정치적 준비를 했다.
제이콥 그리임 (1785- 1863) 을 언급할 필요가 있다. 그는' 역사법학의 역사주의' 를 끈질기게 견지하고 옹호한다. 이 사람은 유명한 동화 편집자로 유명할 뿐만 아니라 사비니의 제자로서 법학 분야에서도 중요한 성과를 거두었다. 예를 들어, 그의' 법의 내적 매력' (18 16 에 발표) 은 법전 논쟁이 한창일 때 쓴 명작이다. 또한 그는' 독일법사지' (1828) 와 4 권' 일반법 판결실록' (1840- 1863) 을 발간했다.
독일 법률학자로서 제이콥 그린은 역사와 언어의 관점에서 법적 현상을 파악하는 것을 주장했다. 법률, 역사, 언어학 등 새로운 지식을 포함한' 게르만학' (즉' 독일법') 을 제창하다. 역사법학의 취지와 강령을 충실히 실천하는 것은 사비니 본인이 아니라 제이콥 그린 본인임을 알 수 있다. 물론 사비니와 제이콥 그린은 역사법학파의 두 파벌이지만 학식과 정치적 입장에서는 대립적인 견해를 가지고 있다. 또한 방법론적으로 사비니가 법률 개념을 신봉하는 이론적 합리성과는 달리 제이콥 그린은 "법의 언어화, 시성, 상징화 스타일" 을 신봉한다.
(3) 판데크턴의 법학
19 세기 후반 로마법학자들이 역사법학에서 창설한 독일 사법은 로마법 전통을 계승하며 독일 일반법과 펜들턴법을 중점적으로 연구한다. 이른바' 판데크턴' 은 로마법대전 중' Digesta' 로 로마제국 시절' 대답권' 을 부여받은 법률학자들의 학설의 통합이다. 사비니의 후발자는 19 세기에 이런 학론에서 법의 개념을 추출하여 이를 이용하여 사법을 건설했다.
판더크턴의 법학은 이해하기 쉽다. 그것을 창립한 학자들은 판데크턴을 주제로 대량의 교과서를 썼고, 이로 인해 19 세기의 독일 사법체계가 형성되었다. 그 중 사비니의 후임자인 Georgfriedrichpuchta (1798-1846) 는 판데크턴 교과서 (1838) 의 대표작이다. 또한 윈들 쇼드의 펜들턴법 3 권 교재 (1862- 1870) 와 던 버그의 펜들턴법 3 권 (/KK) 게다가, 테부르크는 역사법학파의 반대자로서 법전 토론 전에 판데크턴 법학체계 두 권 (1803) 을 썼다.
판더크턴의 법리학은 일찍이' 개념 법리학' 이라는 비난을 받았다. 어쨌든, 법률사에서, 이런 개념법은 확실히 독일 사법의 발전 방향을 이끌었다. "독일 민법전" 은 사실 판데크턴 법리학 연장선에 있는 물건이다.
셋. 개념법과 독일 민법전
(a) 법적 개념에 대한 비판
판더크턴의 법리학에 관해서는 호잔 (RudolfvonJhering,1818-1892) 이 개념 법리학이라고 비판하지만 직접 공격합니다
푸히타는 1842 년 사비니 대신 베를린 대학에서 강의하여 로마 사법을 발전시켰다. 하지만 푸시타는 사비니의 후계자였지만 선생님의 가장 큰 적 헤겔의 영향을 받았다.
개념 법학은 법과 법전이 완벽한 추리체계로 알려져 있으며, 모든 법적 문제는 논리적 연역과 추리를 통해 자동으로 대답할 수 있다. 제린은 개념 법학이 논리 숭배를 숭상하고' 법극' (Scherzunder Inderjurisprudez, 1884) 이라는 책을 조롱하며 당시 법학자들이 논리를 맹목적으로 믿고 추상적인 개념에 열중하는 게임을 조롱했지만 잊어버렸다 이것은 마치' 관념의 천국' 에 사는 것과 같고, 사회생활에 대해 아무것도 모르고, 현실 생활과는 아무런 관계가 없다. 예린은' 개념상의 천국' 의 첫 번째' 진입자' 가 사비니가 아니라 푸히타' 라고 지적했다. 즉, 그가 보기에, 푸히탑이야말로 역사 법칙이 개념 법칙으로 바뀌는 주범이다!
하지만 불행히도 예림 본인은 이미 개념 법칙의 충실한 신자가 되었다. 로마법의 정신' (1852- 1865) 4 권에서 그의 법적 포부는 로마법을 통해 로마법을 뛰어넘는다는 것이지만 내용은 여전히 법의 구성을 확신하는 우월성이다. 그는' 분석, 종합, 조합' 의 세 가지 법적 기교를 굳게 믿는다. 그러나 1872 가 출간한' 권리를 위한 투쟁' 이라는 책에서 그는 권리가 끊임없는 투쟁을 통해 실현된 이익이라고 지적하며' 법' 에서' 권리' 로 주의를 옮기고 연역론이 아닌 법에 귀납론을 도입한다고 주장했다.
1877 부터 1883 년까지 출판된 두 권의' DerZweckimRecht' 에서 예림은 법이 인간의 의지의 산물이며 어느 정도의 목적성을 가지고 있기 때문에 목적법의 지배를 받아야 한다고 강조했다. 이 논술은' 외침' 이 개념 법학에서 Zweckjurisprudenz 로 바뀌는 선언으로 여겨진다.
(2) 독일 민법 편찬
독일 법학계가 민법전 편찬에 대한 논란을 제기하기 전에 민법전 제정을 주장하는 타이버는 독일 정치통일을 실현하기 전에 법률 통일을 먼저 실현해야 한다는 관점을 제시했다. 사비니는 법률 (이론) 이 입법의 전제와 기초로 건설되어야 한다고 생각한다. 나중에 사비니 등이 창립한 법리학은 개념 법학으로 비판받았지만, 역사법리학 (학파) 의 학술활동은 사실상 판데크턴 법리학의 체계화를 가속화했다. 독일은 1848 년 혁명의 좌절을 겪은 후 187 1 년에 국가 통일을 이루었다. 이렇게 되면 민법전이 제정한 정치와 사상의 기초가 갖추어지고 민법전의 제정도 곧 다가올 것이다!
신중한 준비와 오랜 노력 끝에 독일은 188 1 년에 민법전을 편찬하는 최초의 위원회를 설립했다. 제 1 위원회의 실제 지도자는 Bernhardwindscheid (1817-1892) 로 이후 역사법학파의 중요한 인물이다. 제 1 회 위원회는 1887 에서 초안을 작성하고 사회에 발표했다.
1892 제 2 위원회는 민법전의 제 2 원고를 제정했다. 두 번째 원고는 연방 상원이 약간 개정한 후 제 3 원고로 제국 의회에 제출하고 1896 년, 즉 독일 민법전을 발표했다.
"독일 민법전" 은 다섯 부분, 2385 조로 구성된 두루마리가 호방한 법전이다. 이것은 독일 역사법학 (학파) 탄생 이후 독일 사법의 걸작으로, 정련된 어휘와 정련된 추리로 20 세기 각국의 민법법전화 운동에 깊은 영향을 미쳤다. 총칙, 부채법, 재산법, 친족법, 상속법의 편찬 사례는' 판데크턴 모델' 의 모델이라고 하는데, 그 중 총칙은 법전의 시작에 규정되어 있어 법전의 중요한 특징이라고 한다.
그나저나, 윈들 쇼드가' 독일 민법전' 창설 과정에서 중요한 역할을 했기 때문에 (그는' 독일 민법전' 초안을 작성했다), 후세 사람들은' 독일 민법전' 을' 작은 윈들 쇼드' 라고 불렀다. 이 사람이' 독일 민법전' 에 미치는 영향은 그가 직접 민법전 초안위원회 활동에 참여했을 뿐만 아니라' 판데크턴 법학 교과서' 를 집필해' 독일 민법전' 제정에 중요한 영향을 미쳤기 때문이다. 판데크턴 법학의 가장 표준적인 시스템 저작이라고 불리며 로마법 이론의 결산서이며, 현대민법입법이 로마법 이념을 선택하고 받아들이는 데 참고할 수 있다.
(c) 독일 민법에 대한 비판
독일 민법전은 6 월 1900+ 10 월 1 에 발효되었습니다. 독일 국민들은 이 20 세기 위대한 법전의 출판을 축하하는 동시에 이 법전에 대한 끊임없는 비판을 들었다. 독일 자유주의의 따뜻한 아기' 라고 생각하는 사람도 있고' 19 세기의 유산' 이라고 비난하는 사람도 있고' 20 세기의 씨앗' 등이 아니다. 물론, 이러한 비판의 목소리는 민법전 초안에서 이미 나타났는데, 특히 윈들 쇼드가 초안한 초안을 비판할 때 더욱 그러하였다. 그들의 대표 인물은 저명한 학자 Kyrk (1841-1921) 와 오스트리아의 AntonMenger 이다.
켈크는 역사법학파 중 대표적인 독일 법학자이다. 주요 저작은 독일 회사법 (1868- 19 13 에 출판됨) 이다. 이 책은 독일 가정, 직업조합, 국가 등 이른바' Genossenschaft' 의 역사를 묘사한다. 그는 독일 전통법제도에 적합한 것은 로마법의 개인주의가 아니라 게르만법의 집단주의라고 지적했다. 또한 그는' 독일 법학자의 관점 개요-독일 사법법' (1895- 19 17 에서 출판) 과' 독일 사법법
집단주의의 관념과 그 법률 제도가 게르만 민족의 전통이라는 점을 지적해야 한다. 이 점에서 게르만법은 전 현대의 봉건법이라고 할 수 있다. 현대 자본주의는 자유경쟁과 사법자치에 기반을 두고 있기 때문에 로마법에서 개인주의의 부활이라고 할 수 있다. 그러나 사회생활의 변화에 따라 자본주의 생산에 종사하든 근로자의 노동조건을 개선하든 개인주의는 뚜렷한 한계가 있다. 자본주의의 갈등도 현대법, 특히 현대사법의 갈등이다. 이 모순을 극복하기 위해 게르만법의 집단법 이념이 그 역할을 할 수 있다.
Kyrk 의 집단법 이론은 다양한 집단에 진정한 인격을 부여하고 권리와 의무의 주체 자격을 인정한다. 이것은 법인의 성격에 관한' 법인실론' 이다. 이 이론은 개인주의에 기반한' 법률인 의제 이론' 의 한계를 폭로했다. 또한 군법학 이론은 전통적인 공법과 사법의 이원구분 이론을 깨고 새로운 법률 분야, 즉' 사회법' 의 탄생을 위한 토대를 마련했다.
1888 년' 독일 민법 초안' 이 발표되자 킬크는' 민법 초안과 독일법' (1888- 1889 년 출판) 을 발표했다.
오스트리아의 멘겔은 이른바' 법률전문가 사회주의' 라는 관점에서 초고를 비판했다. 이 가족이 쓴' 민법과 무산계급' 이라는 책은 사회주의의 관점에서 민법전 초안의 계급성을 지적했다.
제린과 멘겔이 독일 민법전 제 1 원고에 대한 비판은 민법전 제 2 위원회의 주의를 끌었기 때문에 민법전 제 2 원고에' 사회주의 요소' 를 도입했다. 그러나, 이것은 초안의' 19 세기 성격' 을 근본적으로 흔들지는 않았다. 그 결과 초안은 결국 법률이 되어' 19 세기의 성격' 으로 실행에 옮겼다. 20 세기 테마인 킬크, 멘겔 등의 집단과 사회주의 관점은 자유법 운동에 의해 계승되었다.
넷. 자유 법률 운동과 법률 사회학
(a) 자유 법률 운동
앞서 언급했듯이 19 세기에 사비니, 푸히타, 윈들 쇼드는 독일 판데크턴 법학을 고심하여 로마법의 개념이 매우 정교하다고 주장했으며, 어떤 문제라도' 개념에 따라 계산' 하고 형식 논리에 따라 파생된 계산으로 해결할 수 있다. 기계적인 작업에서 권위와 실용적인 가치 판단에서 벗어나야 얻을 수 있는 답은 순수하다. 소위 "derKultusdesLogischen" 과 "leregneduconcept" 는 개념 법칙의 생생한 묘사입니다. 독일 민법전 1896 은 개념법의 정수이다.
하지만 19 년 말부터 20 세기 초까지 개념법에 반대하는' Freirechtsbewegun' 이 등장해 별의 불길에서 그슬림으로 바뀌면서' 자유법' 운동이 벌어졌다. 그것의 발기인은 저명한 학자 예림이다.
개념 법학의 반역자로서, 제린은' 목적론' 을 주장하고, 법률을 해석하려면 먼저 법률이 어떤 목적을 달성해야 하는지 이해해야 한다고 주장하며, 이 출발점에서 설명해야 성공할 수 있다. 목적이란 법률을 해석하는 최고 기준, 즉 목적론을 가리킨다.
자유법 이론 (이자법 포함) 의 사상은 다음 다섯 가지로 요약할 수 있다.
첫째, 국가의 성문법이 유일한 법원이 아니라 살아있는 법이 있다는 것이 진정한 법원이다.
둘째, 자유의지론자는 개념 법학이 고수하는' 법체계의 논리적 자급자족' 과' 완벽법전' 을 비판하며 법의 허점이 불가피하다고 판단했다.
셋째, 개념 법학은' 개념 수학' 방식으로 법률의 해석을 논리적으로 추론하고, 목적을 고려하지 않고, 이익을 따지지 않고, 심지어 사회가 발생할 수 있는 각종 문제를 수학으로 공개할 수 있다고 생각한다. 이런 방법은 자유의지론자의 비판을 가장 많이 받아' 법리논리' 라고 불린다. 그것이 현대 법학의 요구에 부합되지 않는다고 생각한다. 현대법의 사명은 인류 사회의 진보와 발전을 촉진하는 것이다.
넷째, 개념법은 사법 활동의 "법" 을 금지합니다. 코드가 완벽하다고 생각하며, 어떤 구체적인 사례라도 법률 범위 내에서 정답을 찾을 수 있다. 자유파 법가들은 이것이 순수한 꿈이라고 생각한다. 법은 완벽할 수 없다. 다만 의미가 애매할 뿐, 판사의 해석이 필요하다. (마하트마 간디, 자유명언) 조항에는 허점이 있으며 판사의 보충이 필요합니다. 상황이 바뀌었고, 판사의 점진적인 해석을 기다리고 있다. (법률 문건을 바꾸지 않고, 점차 그 의미를 바꾼다.) 등등. 이러한 모든 상황에서 판사는 자신의 지혜에 의지하여 이익을 측정하거나 가치를 판단해야 한다. 이것은' 조법' 이 아니라 무엇입니까?
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